《中国法律评论》于2014年3月创刊并公开发行，是由中华人民共和国司法部主管、法律出版社主办的国家A类学术期刊，刊号CN10-1210/D.

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近年来，互联网平台经济蓬勃兴起，一方面提供了大量的工作机会，催生出网约车司机、外卖小哥等新型劳动身份；另一方面刷新了劳动的交易形式，衍生出劳动关系认定、劳动风险分配等法律和社会问题。如何在繁荣经济的同时促进社会进步？如何在新经济形态下明确劳动关系的内涵？

《中国法律评论》2018年第6期判解栏目“平台经济用工与新业态劳动关系”特邀阎天老师为栏目主持人，选取了“李相国闪送案”“陶新国e代驾案”“杜乾磊网约车案”“甘甜网约车案”四个新业态下的典型案例，与王天玉、陆敬波、孙天峰、徐增鹏、范围、周国良几位专家，分别从公共政策、司法角色和风险分配三个角度讨论劳动关系的界定。

这是一个劳动关系变革的伟大时代，而本期专稿或许可以为时代添加一个注脚。

陆敬波

上海江三角律师事务所主任

孙天峰

山东豪德律师事务所律师

针对全职的网约工与平台，扩大劳动关系的定义，创设一种介乎劳动关系和劳务关系之间的“特殊劳动关系”：员工只享受部分保护，并不享受劳动法的全部保护。如最低工资、工作时间等受到保护，现行的社会保险制度与劳动关系进行分离，即在认定平台与网约工之间劳动关系的同时以代驾险等方式替代社保，借以构筑和谐稳定的新型劳动关系。

目次

一、互联网新型用工纠纷面临的争议

二、共享经济模式下用工关系的司法认定

三、贯彻平衡保护原则，创新网络劳动用工制度

本文原题为《新经济形态下的用工关系——评全囯首例涉代驾软件交通事故案》，首发于《中国法律评论》2018年第6期判解栏目（第125—127页），原文4000余字，为阅读方便，脚注从略，如需引用，请点此参阅原文。

点评案例：陶新国e代驾案

陶新国与赵鹏、鲁能集团有限公司上海分公司、北京亿心宜行汽车技术开发服务有限公司和中国平安财产保险股份有限公司上海分公司机动车交通事故责任纠纷案，（2014）浦民一（民）初字第37776号判决。（简称：陶新国e代驾案）

赵鹏作为驾驶员，利用亿心宜行公司开发的“e代驾”应用程序从事代驾服务，驾驶鲁能集团公司的轿车，撞伤了原告陶新国。经交警部门认定，赵鹏负事故的全部责任，陶新国无责任。平安财险公司系交强险及商业三者险的承保人。

法院认为，赵鹏与亿心宜行公司之间属于雇姻关系，而非合作关系。因为，赵鹏的代驾行为系接受亿心宜行公司的指令，为履行协议而作出的；其在工作时间内接受亿心宜行公司的管理，对于代驾费用也没有议价权，仅以付出的劳动获取相应报酬，符合雇姻关系的一般特征。因此，赵鹏的代驾行为属于职务行为，其所导致的损害应当由雇主赔偿；故对于陶新国的损失超出保险理赔范围的部分，判决由亿心宜行公司承担。

共享经济是新经济形态，其通过互联网技术，使个体的闲置资源得以最大化利用，在资源提供者和需求者之间实现共享。“互联网+”推动了共享经济向纵深领域进一步发展，创新共享的新经济形态催生出各种行业新模式，传统劳动关系的主体和客体发生深刻变革，互联网新型用工纠纷成为劳动争议“新常态”，传统的劳动法制度面临新的挑战。

全国首例涉代驾软件交通事故案一一“陶新国e代驾案”就是此问题的典型反映。

互联网新型用工纠纷

面临的争议

“陶新国e代驾案”案情：2013年3月9日晚，在上海浦东新区聚餐的鲁能公司员工潘某通过亿心宜行公司的官网电话联系代驾服务，亿心宜行公司受理后将代驾服务信息发送给赵鹏，赵鹏随即赶至饭店，在潘某签署代驾服务确认单后，赵鹏驾驶车主为鲁能公司的小型普通客车时不慎将驾驶电瓶车行驶的原告撞倒，致原告车损人伤。

经交警认定，赵鹏负事故的全部责任。原告与被告鲁能公司、赵鹏、亿心宜行公司、车辆保险公司在庭审中最大的争议焦点为赵鹏与亿心宜行公司存在何种关系，是否属于执行职务行为。

随着新经济形态的发展，互联网平台公司与网约工之间的关系开始呈现出自主化、灵活化和创新化的特点，二者之间的关系认定问题在司法实践中亦产生了分歧。

一类案件为司机作为代驾服务的实际劳务提供方直接起诉平台公司，请求法院认定劳动关系。针对此类案件法院的判决均认定双方之间非劳动关系，主要依据为原劳动和社会保障部发布的《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔200幻12号）（以下简称《通知》）第1条，即司机虽有平台公司的工作服、工牌、委托代驾协议、服务确认单等，但其没有固定的工作场所和工作时间，亦非按月从公司获得劳动报酬，故判决双方系非劳动关系。

另一类案件为代驾司机在代驾过程中造成交通事故，如本案中赵鹏一样。该类案件中网约工与平台公司的关系认定，直接影响到平台公司应否承担事故责任，在司法实践中争议较大。

共享经济模式下

用工关系的司法认定

（一）现有观点认为本案不应认定为传统劳动关系

第一，本案不符合我国现行法律关于劳动关系的认定标准。根据《通知》的规定，劳动关系成立需要劳动者为用人单位提供了有偿劳动，劳动者从用人单位获得劳动报酬和有关福利待遇，劳动者和用人单位形成了以人身自由在劳动范围内归用人单位支配、服从劳动分工和安排、遵守劳动纪律、接受用人单位管理为主要内容的从属关系。即典型的劳动关系中司机对单位的从属性明显，单位有对劳动者全方位控制的权利。

而代驾司机可兼职或全职，工作时间自己掌握，接单否自己决定，支付方式灵活，平台不提供固定的工作场所，因此，个人对平台的人身从属性、经济从属性、组织从属性都相对较弱，不符合传统劳动关系的认定标准。

第二，若认定为劳动关系，则会给社会保险制度等造成困境，社会保险关系与劳动关系直接挂钩，认定成劳动关系，意味着每一个平台公司都需要为网约工购买社会保险，这不符合客观实际现状。

第三，若认定劳动关系，不利于新生事物的发展。共享经济的出现有利于整合社会资源，如果直接认定这种用工形态属于劳动关系，将会对共享经济的发展造成重大阻碍，不利于新经济形态的发展。

“陶新国e代驾案”判决和官方（见《网络预约出租汽车经营服务管理办法》）均体现了上述观点。

（二）平台与代驾者之间亦非独立主体间的平等合作关系

本案中亿心宜行公司抗辩其与赵鹏为合作关系，事故责任应依约由赵鹏自行承担。笔者认为这一观点并不成立。

典型的合作关系，应该是网约工作为独立承包人或独立承揽方，只交付工作成果，运用自己工具与平台进行信息与技术合作，即司机自由决定接单否、不接受代驾公司管理、司机与车主独立议价、独立签订代驾协议、司机直接从车主处支取代驾费、平台公司只收取信息费（甚至初期平台公司不收取信息费或提成）。

在此情形下裁审时可认定委托代驾服务协议的主体是司机与车主，司机与车主之间系服务合同关系，平台公司与司机系合作关系。

但本案实际情况是，委托代驾协议系由车主与平台公司签订，赵鹏并非合同主体，赵鹏的代驾行为系接受平台公司的指令为履行协议作出的特定行为，赵鹏在工作时间内接受平台公司的管理，对于代驾费并无议价权，其仅以付出的劳动获取相应报酬。

综上，本案中接受一定程度管理的赵鹏并非与代驾公司民事地位平等的独立承包人，法院依法不应支持平台提出的因属合作关系而由赵鹏独立担责之主张。

（三）现行法律框架下，应该依法认定二者为雇佣关系

核心理由为：雇佣关系是指一方在一定或不定期内为另一方提供特定或不特定劳动且接受另一方的安排指挥，并以此获取劳动报酬的法律关系。

从双方的约定来看，赵鹏系经平台公司考核并认可的代驾驾驶员，其在代驾服务过程中，必须接受平台公司制定的规章制度及行为规范的制约，并需穿着平台公司统一的制服、佩戴统一的胸卡，交纳信息服务费、事故救助金，故赵鹏在从事代驾服务的过程中是接受平台公司一定程度管理的。赵鹏须根据平台制定的标准收取代驾费用，本身并无议价权，其仅以付出的劳动获取相应的报酬。故本案应认定赵鹏与平台之间为雇佣关系。

在首例“e代驾案”中，审理法院对司机与平台公司之间的关系（平台对司机所用不所有，管理程度弱于传统劳动关系）进行了全面梳理，考虑到适应和促进新经济形态的发展，均衡保护各方利益，在现行法律框架范围内，做出了公平有据的司法认定，具有典型示范意义。

类似网约工劳动争议之处理，裁审机构亦应参照“陶新国e代驾案”。

一方面，尊重和发挥市场在资源配置中的决定性作用，允许平台与网约工（专职、兼职等不同）通过有效协商实现市场化选择，充分保障新业态下用工方式的多样性和灵活性；

另一方面，对从属性核心特征：网约工的准人和选取、工作时间地点、方式、报酬领取方式、接受管理否以及管理强度（如指示频率、惩戒权限等）、接单决定权、议价能力、劳务可替代性、平台提供劳动条件、网约工共享利润否、分担经营风险否等进行实质审查综合判断，对构成劳动关系亦或是其他民事关系做出认定。

贯彻平衡保护原则，

创新网络劳动用工制度

在“互联网+”背景下，虽因网约工的自主性增强平台控制力随之减弱，但作为新经济形态天然优势方（合作关系中受益最大者也是平台而非司机，平台收获的不仅是信息费，还有眼球经济背景下经营发展累积起来的人气、品牌、商誉等，消费者不会记住司机的名字，但e代驾会日渐深人人心）的服务平台，对网络工必然存在一定程度上的管理。

相对于平台的强势地位，网约工议价能力较低局面不会有根本改变，尚属弱势劳动群体，如果将其完全排除在劳动法保护之外，导致本处于弱势地位的他们社保、最低工资、工作时间等权利落空，难免有失公平，不符合劳动法的立法宗旨，可能导致网约工大量流失。

因此，新经济形态立法的创新应该根据网络时代劳动特征和新变化，摒弃单保护格局，形成分类定性、分类管理、分类保护基本思路，坚持平衡保护原则。针对全职的网约工与平台，扩大劳动关系的定义，创设一种介乎劳动关系和劳务关系之间的“特殊劳动关系”：员工只享受部分保护，并不享受劳动法的全部保护。

如最低工资、工作时间等受到保护，现行的社会保险制度与劳动关系进行分离，即在认定平台与网约工之间劳动关系的同时以代驾险等方式替代社保，借以构筑和谐稳定的新型劳动关系。

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