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近年来，互联网平台经济蓬勃兴起，一方面提供了大量的工作机会，催生出网约车司机、外卖小哥等新型劳动身份；另一方面刷新了劳动的交易形式，衍生出劳动关系认定、劳动风险分配等法律和社会问题。如何在繁荣经济的同时促进社会进步？如何在新经济形态下明确劳动关系的内涵？

《中国法律评论》2018年第6期判解栏目“平台经济用工与新业态劳动关系”特邀阎天老师为栏目主持人，选取了“李相国闪送案”“陶新国e代驾案”“杜乾磊网约车案”“甘甜网约车案”四个新业态下的典型案例，与王天玉、陆敬波、孙天峰、徐增鹏、范围、周国良几位专家，分别从公共政策、司法角色和风险分配三个角度讨论劳动关系的界定。

这是一个劳动关系变革的伟大时代，而本期专稿或许可以为时代添加一个注脚。

范围

首都经济贸易大学劳动经济学院副教授

由于个体责任的承担能力以及相应成本的转嫁能力有限，如果由员工个人来承担相应的风险，必将使整个社会的发展受到制约，个体（无论员工还是第三人）因为风险而陷人生存的困境，而社会生产的开展也将面临挑战，因此，通过市场机制和保险机制将员工或雇主个体承担相应的风险转化为社会连带的承担风险，减少因社会风险对员工和雇主的限制。

对于网络平台用工模式所存在的社会风险的预防和化解不能仅仅局限于某一方面，而应该统筹考虑内部和外部风险，因此，原则上还是应该回归本源，区分平台用工的性质。

目次

一、劳动关系的构造以及相应的社会风险分担机制的形成

二、网络平台用工对基于劳动关系的社会风险分担机制的冲击

三、现行制度框架下可能的冲击化解路径

本文原题为《网络平台用工模式对社会风险分担机制的冲击及其化解路径》，首发于《中国法律评论》2018年第6期判解栏目（第132—135页），原文4000余字，为阅读方便，脚注从略，如需引用，请点此参阅原文。

点评案例：陶新国e代驾案

陶新国与赵鹏、鲁能集团有限公司上海分公司、北京亿心宜行汽车技术开发服务有限公司和中国平安财产保险股份有限公司上海分公司机动车交通事故责任纠纷案，（2014）浦民一（民）初字第37776号判决。（简称：陶新国e代驾案）

赵鹏作为驾驶员，利用亿心宜行公司开发的“e代驾”应用程序从事代驾服务，驾驶鲁能集团公司的轿车，撞伤了原告陶新国。经交警部门认定，赵鹏负事故的全部责任，陶新国无责任。平安财险公司系交强险及商业三者险的承保人。法院认为，赵鹏与亿心宜行公司之间属于雇姻关系，而非合作关系。因为，赵鹏的代驾行为系接受亿心宜行公司的指令，为履行协议而作出的；其在工作时间内接受亿心宜行公司的管理，对于代驾费用也没有议价权，仅以付出的劳动获取相应报酬，符合雇姻关系的一般特征。因此，赵鹏的代驾行为属于职务行为，其所导致的损害应当由雇主赔偿；故对于陶新国的损失超出保险理赔范围的部分，判决由亿心宜行公司承担。

点评案例：“杜乾磊网约车案”

杜乾磊与范芝钢、胡辉、西安志华土方工程有限公司、北京小桔科技有限公司、中华联合财产保险股份有限公司西安中心支公司和中国平安财产保险股份有限公司陕西分公司机动车交通事故责任纠纷案，（2015）未民初字第07245号判决。（简称：杜乾磊网约车案）

胡辉作为驾驶员，利用小桔科技公司开发的“滴滴出行”应用程序从事网约车服务，与范芝钢驾驶的志华土方公司货车发生事故，致使乘客杜乾磊受伤。经认定，胡辉、范芝钢对事故负有同等责任，杜乾磊无责任。中华联合保险公司系交强险和商业三者险承保人，中国平安保险公司系车上人员责任险承保人。法院认为，胡辉作为网约车承运人，应当根据其过错对原告承担相应赔偿责任；小桔科技公司作为网约车平台的经营者并收取相应的管理费用，亦应当对胡辉的赔付义务承担连带赔偿责任。

点评案例：“甘甜网约车案”

甘甜与程春兴、北京小桔科技有限公司机动车交通事故责任纠纷案，（2016）川0823民初1198号判决。（简称：甘甜网约车案）

程春兴作为驾驶员，利用小桔科技公司开发的“滴滴出行”应用程序从事网约车服务，发生交通事故，致使乘客甘甜受伤。经认定，程春兴对事故承担全部责任。法院认为，程春兴因违法操作导致事故发生，故应对本次交通事故及所产生的后果承担全部责任，依法赔偿甘甜的损失；小桔科技公司作为本案的无责主体，不应对本次事故承担赔偿责任。

“陶新国e代驾案”“杜乾磊网约车案”“甘甜网约车案”三个案例的基本事实和争议的焦点都较为相似，但是裁判的理由和裁判的结果却不尽相同，因此，网络平台用工对社会风险分担机制——雇主责任、社会保险和商业保险的体系所带来的冲击，值得重视。

劳动关系的构造以及

相应的社会风险分担机制的形成

工业革命之后，随着工业生产的规模扩张，工业逐渐取代农业成为主要产业，工厂取代家庭成为社会的基本细胞，社会风险也由农业时代的自然风险转变为社会风险，而且其风险的规模和影响也由区域性或者个体性的风险转变为社会的规模化风险，传统基于家庭（家族）和土地的社会风险分担机制被瓦解，因此，需要建立新的风险分担机制来与工业社会的发展相适应。

第一，工业社会时代劳动关系具有明显的人身从属性。

员工从属于雇主，雇主可以决定是否雇佣工人，是否可以提供工人足以满足他和他的抚养对象生活所需的报酬；雇主组织劳动并决定开展工作的环境。

在生产过程中，员工服从雇主的管理、指示命令，按照雇主的安排从事相应的工作，如果违反雇主的命令，则可能遭受警告、降薪、调职、解雇等惩戒，因此，员工在生产过程中在人身方面的自主性受到雇主的严格限制，其意志与行为都并非是完全基于自身的需要，而是基于雇主的指示命令，并且，其意志和行为的结果也不完全是为了其个人的需要，而是为了雇主生产营利的需要。

由于劳动关系的从属性，使雇主需承担劳动关系运行过程中的内部风险和外部风险，其中，前者是指雇主需对雇员负有相应的保护照顾义务，为他们提供安全舒适的工作环境，对他们在劳动过程中所遭受的人身伤害，承担相应的赔偿责任；而后者则是雇主需对雇员在劳动过程中因职务行为致使他人遭受的侵害承担赔偿责任。

第二，基于劳动关系的社会风险“内化”和“外化”机制。

对于劳动关系中雇主所承担的内部和外部风险，其化解也包括了“内化”和“外化”两种机制。

其中，“内化”机制是指由雇主直接承担损害赔偿责任，如员工遭受工伤的，因此丧失的收人、支付的医疗费、劳动能力的损失等，可以由雇主来直接承担。“外化”机制则是通过商业保险或者社会保险将上述的责任分配给社会大众，由所有的参保人缴费成立的基金来分担相应的风险，如工伤保险基金或者商业保险公司的雇主责任险。

此外，与工业生产的规模化相适应的是市场的扩张，雇主作为商品或服务的提供者，可以通过市场的定价机制，将其所承担的相应成本分担给社会成员，实现风险的“再外化”，由此形成了完整的社会风险的分担机制：社会风险（责任）   内化或外化（雇主责任或者保险机制）——再外化（市场化的成本分担机制）。

上述基于劳动关系的社会风险分担机制即是社会文明进步的象征，也是维系工业社会规模化生产的必要条件。

由于个体责任的承担能力以及相应成本的转嫁能力有限，如果由员工个人来承担相应的风险，必将使整个社会的发展受到制约，个体（无论员工还是第三人）因为风险而陷人生存的困境，而社会生产的开展也将面临挑战，因此，通过市场机制和保险机制将员工或雇主个体承担相应的风险转化为社会连带的承担风险，减少因社会风险对员工和雇主的限制。

网络平台用工对基于劳动关系的

社会风险分担机制的冲击

近年随着移动互联网科技的进步，我国出现了大量的移动互联网平台企业，并且创造了新的用工模式——平台用工。平台利用技术手段，实现服务需求和服务供给短时间的精确匹配，主要的平台企业基于商业模式及其成本的考量，都否定平台企业与网约工人之间构成劳动关系，形成“去劳动关系化”。

对此种商业模式以及用工模式的评价，学界似乎存在争议，但笔者认为，对于网络平台用工模式对基于劳动关系的社会风险分担机制的冲击尤其值得关注：

第一，网络平台用工以风险“个体化”分担替代“社会化”分担。

网络平台用工的去劳动关系化，导致平台无须承担雇主的责任，无论是对网约工在提供服务过程中遭受的侵害，还是他们在提供服务过程中致他人损害的，平台都无须按照雇主来承担责任，而是由网约工根据其过错来承担责任，然而，个体的风险承担能力有限，不仅使网约工因为承担相应的责任而陷人生存危机，而且受侵害的第三人可能也无法实质上获得赔偿而陷人生存危机。

第二，可能导致“道德风险”，平台只需考虑生产经营规模的扩大，而无须考虑管理的规范和市场的协调，使网约工的服务风险扩大和发生概率提高。

一方面，可能放松网约工的遴选和监督，使部分不符合条件的人员进人该领域；另一方面，通过低价等非公平的竞争，扩大市场份额，击垮其他竞争对手。由于平台无须承担雇主责任，无须通过市场机制将相应的成本转嫁给消费者，从而导致其可以设定相对较低的价格来与其他企业竞争，扩大市场份额，与之相伴的是相关风险的扩大化以及发生数量的增加。

第三，违背商业保险的最大诚信原则，导致商业保险公司拒绝理赔。

商业保险公司对网约车等往往以车辆投保时登记为非营运车辆，而事故发生在接送乘客的营运状态，根据保险法及其保险合同约定，车辆变更用途且未办理有关保险手续，因此拒绝承担保险合同的责任。“杜乾磊网约车案”“甘甜网约车案”即是如此。

商业保险遵循保险原则，其保费的高低与所保的风险的高低具有密切联系，因此，其将投保车辆区分为——营运车辆和非营运车辆，意味着风险的差异和保费的差异。在网约车中，司机以非营运车辆从事营运的专车、顺风车服务，违反保险合同的约定，使受害的乘客或者他人无法基于保险合同而获得赔偿。

然而，与汽车普及配套的是汽车相关商业保险，汽车所有人会购买相应的商业保险，几乎成为社会通识。路上的行人或者其他路上行驶车辆的驾驶人却无法区分哪些本应属于非营运的车辆却在从事着网约车的营运工作，进而无法进行相应的风险预防。

现行制度框架下可能的

冲击化解路径

上述三个案例的判决为我们呈现了三种不同的化解路径：

• 路径一：按照类似“劳动关系”进行裁判，“e代驾案”即是据此判决平台承担赔偿责任。法院认为，“被告赵鹏与被告亿心宜行公司之间符合雇佣关系的一般特征，应认为双方之间属于雇佣关系。综上，本院认为被告赵鹏事发时在执行职务过程中，属于职务行为。根据法律规定，雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任，故对于原告损失超出保险理赔范围的部分，应由被告亿心宜行公司基于职务关系承担”。

• 路径二：按照“利之所生、损之所归”的法理裁判，“杜乾磊网约车案”即是如此。法院认为，“北京小桔公司作为网约车平台的经营者并收取相应的管理费用，亦应当对胡某的赔付义务承担连带赔偿责任。”

• 路径三：按照“去劳动关系化”一一合作关系进行裁判，“甘甜网约车案”即是按此判决。法院认为：“小桔公司仅在滴滴出行平台上提供合乘信息，且合乘者与车主可自由选择合乘对象，小桔公司仅从中收取较少的费用，小桔公司对合乘双方是否能够达成合乘关系并无约束，对钟维燕并无依附于其人身的管理行为，钟维燕在是否驾驶顺风车，是否选择合乘者及选择合乘对象上均有自主权。”

上述三种路径均存在不足：

（1）路径一和路径三完全相反，仅解决了网约工致第三人损害的侵权责任风险分担问题，但并不能将此路径应用于解决对内的风险分担问题一一网约工受到侵害能否按照上述路径处理？

（2）路径二则对网络平台用工的法律性质不予审查，而是直接基于平台收费而予以判决。该路径似乎并无完全对应的规范依据。有学者提出，对于顺风车，平台基于《侵权责任法》第37条的规定承担组织者安全保障义务。《电子商务法》第38条也确立了平台承担的安全保障义务。然而，安全保障责任适用过错责任原则，通常而言，很难举证证明平台未尽到安全保障义务。

笔者认为，对于网络平台用工模式所存在的社会风险的预防和化解不能仅仅局限于某一方面，而应该统筹考虑内部和外部风险，因此，原则上还是应该回归本源，区分平台用工的性质。

第一，根据员工具体情形，区分是否构成劳动关系。

目前学界对于网络平台用工的法律性质存在争议，但主要是根据平台的商业运行模式来进行区分，而并未完全考量员工的具体情形。

有学者认为，网约工享有接单与否的自由，与一般的劳动者不同，因此，不构成劳动关系。此种观点过于简单，导致大量长期在一个平台接单的网约工被排除在劳动关系之外。考虑到互联网平台用工的特点，应该充分考虑每个网约工在平台的工作情况，如员工长期持续的在一个平台上接单，且每天接单时间超过8小时的情形，如果仍然以其具有接单与否的自主权而否定其与平台之间具有人身从属性，否定他们之间构成劳动关系，其正当性和合法性值得探讨。

因此，对网约工是否与平台之间构成劳动关系，应该从其事实上提供服务的情况来判断，如果他们持续在平台接单，且平均接单时间达到或者超过全日制劳动者的日平均工作时间的，笔者认为，应该认定他们构成劳动关系，由平台承担雇主责任。

第二，根据上述标准，对与平台不构成劳动关系的网约工的侵权，应该类推适用《侵权责任法》第35条规定，而不是按照第37条安全保障义务的规定处理。

笔者认为，必须由个人提供劳务服务类的网络平台，如滴滴顺风车、闪送等平台，与淘宝等电子商务平台相比，其性质以及规制的价值方面应有所差异，因此，个人提供劳务服务类的网络平台与淘宝等电子商务平台都承担安全保障义务并不妥当。

笔者认为，应该类推适用《侵权责任法》第35条关于使用人责任的规定，其规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”

一是从《侵权责任法》第34、35条的规定来看，二者存在体系联系。第34、35条涵盖了所有的劳动形态下的侵权，第34条主要是解决基于劳动人事关系由于职务行为导致的侵权责任，而第35条则是劳动人事关系之外的其他劳务形态下导致的侵权责任。

二是从事实来看，平台并非只是信息中介，而是服务的提供者。服务的接受者以及其他人员并不了解平台与网约工之间的关系，甚至对网约工的具体情形并不在意，而只是通过平台来接受相应的服务，从服务接受者的角度来看，网约工的服务等同于平台的服务，网约工的服务质量是由平台来保证的，因此，服务接受者或者其他人会将平台等同于服务提供者。

三是平台从网约工的服务中获益，理应负有更高的注意义务，并承担相应的责任。

《侵权责任法》第35条适用的前提为“个人劳务”，既然是“个人劳务”，甚至义务帮工的情形下，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，接受劳务一方承担侵权责任。举轻以明重，平台作为服务的提供方，且从服务中提成获益的情形下，对网约工服务造成他人损害的，其归责原则应更为严格，如仅采取过错责任原则，而非无过错责任原则，甚至由此不承担侵权责任，并不合理。

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