扬帆采石华——《反垄断法》四部配套新规，深度解读十问十答

2023年3月24日，国家市监总局正式出台《反垄断法》四部配套实施规定，料将对企业的反垄断合规工作产生深远影响。本文以问答形式就相关要点进行介绍和解读。

作者丨余昕刚 蒋蕙匡 侯彰慧 贾申

郭程 陈清澄

序言

为贯彻落实新修正的《中华人民共和国反垄断法》（“《反垄断法》”），国家市场监督管理总局（“市监总局”）于2022年6月底发布六部《反垄断法》配套法规的征求意见稿。（关于对配套法规征求意见稿的解读，请见《反垄断法（修正案）》配套新规解读系列：经营者集中申报标准规定与审查规定（征求意见稿）亮点简析；《反垄断法（修正案）》配套新规解读系列：禁止滥用知识产权排除、限制竞争行为规定（征求意见稿）亮点简析；《反垄断法（修正案）》配套新规解读系列：禁止垄断协议规定（征求意见稿）合规启示。）历时近9个月，市监总局在2023年3月24日公开发布《禁止垄断协议规定》《禁止滥用市场支配地位行为规定》《经营者集中审查规定》《制止滥用行政权力排除、限制竞争行为规定》四部配套规章（合称“配套新规”），自2023年4月15日起正式实施。

配套新规是新《反垄断法》生效后对相关实施规则（即《禁止垄断协议暂行规定》《禁止滥用市场支配地位行为暂行规定》《经营者集中审查暂行规定》《制止滥用行政权力排除、限制竞争行为暂行规定》）的首次修订，对贯彻党的二十大关于“加强反垄断和反不正当竞争，破除地方保护和行政性垄断，依法规范和引导资本健康发展”的相关要求具有重要意义。本文结合配套新规在现行规定以及征求意见稿基础上的新变化，选取十个具有代表性的问题进行解读，协助企业洞悉立法变化，把握后续反垄断合规风险管理和合规建设的重点。

问题一：配套新规在相关市场界定方面有何新变化？

《禁止垄断协议规定》《禁止滥用市场支配地位行为规定》两部配套新规参考《国务院反垄断委员会关于相关市场界定的指南》，从供给替代和需求替代两方面新增界定相关商品市场和相关地域市场的具体考量因素，包括界定相关商品市场的需求替代方面可考虑“需求者对商品价格等因素变化的反映”“商品的特征与用途”“销售渠道”等，供给替代方面可考虑“其他经营者转产的难易程度”“转产后所提供商品的市场竞争力”等。

此外，新规还特别规定平台经济领域的市场界定方法，可“将平台整体界定为一个相关商品市场”，也可“分别界定多个相关商品市场，并考虑各相关商品市场之间的相互关系和影响”。这一新增市场界定思路的制度供给回应了近年来数字经济领域的监管和实践需求，为该领域垄断违法行为的判断标准难题给出了可能的解法。由于数字经济领域的“双边市场”甚或“多边市场”特征，适用线下传统业态的相关市场界定思路可能难以与数字经济平台业态相适配，如何准确识别反垄断法意义上的产品、划定相关商品市场范围是核心难题。两部配套新规对此问题的解决路径指引了方向，规定界定多个相关商品市场或只界定一个相关商品市场都是可行的界定方式。实操中将如何适用这一规定，以及如何考虑各相关市场之间的“相互关系和影响”还有待关注，我们建议相关企业持续关注执法和司法动态，以合理安排经营策略、管控合规风险。

问题二：对经销商的价格管控是否都会构成垄断违法行为？

对经销商进行价格管控（如设定最低销售价格或固定价格等）通常存在较强的商业动机，但也存在被认定为纵向垄断协议的较高的合规风险。新《反垄断法》首次在法律层面提供了可适用于纵向垄断协议的“安全港”制度，为企业合法合规经营创造了灵活空间。

此前《禁止垄断协议规定》（征求意见稿）将“安全港”制度的适用条件明确为“经营者与交易相对人在相关市场的市场份额低于15%”并且“无相反证据证明其排除、限制竞争”，但是正式出台的《禁止垄断协议规定》删除了“15%”这一明确数字，采取与新《反垄断法》相一致的口径，即及“参与协议的经营者在相关市场的市场份额低于市监总局规定的标准，并符合市监总局规定的其他条件”，说明“安全港”规则的确切适用范围与标准还可能有待执法机关根据具体规定进一步判定。

从我国“安全港”制度的历史沿革来看，我们观察到其适用范围和标准似乎存在逐步限缩的趋势：从适用于所有垄断协议到仅适用于纵向垄断协议，市场份额标准也似乎在逐步降低。配套新规虽然没有明确规定具体的市场份额标准，但征求意见稿提议的“15%”仍符合这一趋势。

“安全港”制度的确立有助于降低企业的合规成本，但需注意“安全港”并非绝对安全。首先，如上所述，“安全港”的具体适用范围还有待明确；其次，“安全港”制度限定适用于纵向垄断协议，而非所有垄断协议；最后，如何界定相关市场将对经营者的市场份额认定产生决定性影响，而证明符合“安全港”规则的举证责任由经营者承担。因此，“安全港”制度在实操中如何落地还有待观察。

问题三：不存在竞争或上下游关系的当事方是否可能因垄断协议受到处罚？

传统垄断协议主要分为竞争者之间达成的横向垄断协议以及产业链上下游经营者之间达成的纵向垄断协议。这种传统的“二分法”很难覆盖“轴辐合谋”这种混合垄断协议模式【即具有竞争关系的几个主体（“辐”）与同一主体（“轴”）存在类似的纵向协议，而信息通过“轴”在不同的“辐”之间传递和流转，从而在竞争者之间形成横向合谋】。新《反垄断法》首次在立法层面对“轴辐合谋”作出规定：“经营者不得组织其他经营者达成垄断协议或者为其他经营者达成垄断协议提供实质性帮助”。据此，起到组织或帮助作用的经营者（不限于行业协会）将可能受到与垄断协议当事方相同的处罚。

《禁止垄断协议规定》进一步明确了“组织”和“帮助”的认定方式。其中，“组织”主要包括：“经营者不属于垄断协议的协议方，在垄断协议达成或者实施过程中，对协议的主体范围、主要内容、履行条件等具有决定性或者主导作用”，或者“经营者与多个交易相对人签订协议，使具有竞争关系的交易相对人之间通过该经营者进行意思联络或者信息交流，达成横向垄断协议”，同时还包括“通过其他方式组织其他经营者达成垄断协议”的兜底情形。“实质性帮助”则包括“提供必要的支持、创造关键性的便利条件，或者其他重要帮助”。与征求意见稿相比，《禁止垄断协议规定》新增“组织”行为的兜底情形，以避免列举遗漏；同时修改“实质性帮助”的定义，删除“与排除、限制竞争具有因果关系并且作用显著”这一限定条件，并将“提供支持”明确为包括“提供必要的支持、创造关键性的便利条件，或者其他重要帮助”在内的“实质性帮助”，实际扩展了“实质性帮助”的适用范围。

实践中，横向垄断协议的平台管理以及通过互联网平台协助其他经营者传递信息往往可能是构成“组织”或“实质性帮助”行为的典型场景，数字、算法、平台规则等可能是触发“轴辐合谋”的高风险手段。配套新规新增对“组织”和“实质性帮助”行为的认定对于企业的反垄断合规工作提出了新要求，尤其是大型平台企业或在平台内经营的企业，我们建议谨慎对待与竞争者以及交易相对人的任何形式的信息沟通，特别是涉及到价格、生产、销售等方面的信息交流时更应及时开展反垄断评估工作。

问题四：具有市场领先地位的经营者应关注哪些新的合规要点？

具有市场领先地位的经营者在符合相关条件时可能被认定为具有市场支配地位，从而受到《禁止滥用市场支配地位行为规定》的约束。首先，《禁止滥用市场支配地位行为规定》进一步强调数字经济领域滥用市场支配地位的认定规则，明确“具有市场支配地位的经营者不得利用数据和算法、技术以及平台规则等从事滥用市场支配地位行为”，对新《反垄断法》列举的六种典型滥用市场支配地位行为都分别补充和细化了平台经济领域的特别认定方式，以回应实践中数字经济领域滥用市场支配地位行为难以准确认定的现实需求。

其次，《禁止滥用市场支配地位行为规定》在征求意见稿的基础上进一步完善认定共同市场支配地位的考量因素，除现有规定中的“市场结构”“相关市场透明度”“相关商品同质化程度”“经营者行为一致性”等因素外，新增“经营者行为一致性”，并将其作为认定两个以上经营者具有市场支配地位的首要考量因素。实践中，尽管可能经营者提供的商品同质化程度较低，或者市场竞争相对较为充分，但若经营者同时从事一致的市场行为或发展战略，同样可能成为认定共同市场支配地位的重要考量因素。

此外，《禁止滥用市场支配地位行为规定》进一步明确变相拒绝交易的具体情形，对现行规定中的“限制性条件”进行不完全列举，细化为“交易相对人难以接受的价格、向交易相对人回购商品、与交易相对人进行其他交易”等典型限制性交易条件，进一步为企业反垄断合规提供有效指引。相较于直接拒绝交易行为，变相拒绝交易的行为特征一般较为隐秘，配套新规的此番细化规定实质上进一步确定了典型拒绝交易行为的违法性。对此，我们建议各企业对与交易相对人的交易条件设置采取审慎态度，及时评估其中的反垄断风险。

值得注意的是，征求意见稿中引起广泛关注的禁止“自我优待”规定在正式出台的新规中被删除。“自我优待”行为是平台经济领域较为常见的平台经营者实施区别待遇的行为，但由于可能存在一定的正当理由（如该等行为可能是根据平台规则实施的展示或排序行为，或符合行业惯例的利用自己竞争优势的行为），是否禁止“自我优待”行为在国内外都存在一定争议，并面临着禁止哪些行为、在何种程度上禁止等挑战。征求意见稿在“自我优待”问题上进行了首次尝试，同时规定了“自我优待”情形和豁免条件，但最终出台的新规还是采取了谨慎的态度。我们仍建议各企业对“自我优待”相关后续立法和执法发展进行持续关注，以应对潜在的反垄断合规风险。

问题五：申报当事方应该如何适用“停钟制度”？

新《反垄断法》首次引入“停钟”制度，规定特定情形下执法机关可以中止计算经营者集中审查期限。《经营者集中审查规定》进一步明确“停钟”制度的三种适用情形，以及启动条件、恢复条件和适用程序。

情形一是“经营者未按照规定提交文件、资料，导致审查工作无法进行”。《经营者集中审查规定》第24条规定，“申报人未在规定期限内补正”的将会适用“中止计算审查期限”，但并非必须中止计算审查期限，是否中止由执法机关根据个案裁量确定。因此，申报人收到反垄断执法机关出具的补充问题清单或者未在规定期限内补正文件和资料都不必然导致“停钟”，我们可以合理推断，对于不存在竞争关注的案件，预计“停钟”制度对案件审限的影响较小，但对于可能引发竞争关注的案件，如适用普通程序的案件，“停钟”制度很可能导致审限的进一步延长。值得注意的是，正式出台新规在征求意见稿的基础上删除了申报义务人和其他交易方可以申请延长补正期限的规定，这是否会一定程度上加重申报人补充提交材料的不确定性仍有待观察。

情形二是“出现对经营者集中审查具有重大影响的新情况、新事实，不经核实将导致审查工作无法进行”。在申报实践中，出现该等“新情况”“新事实”并不罕见，但如何判断对“审查具有重大影响”需具体分析。相较于现行申报制度框架而言，如果出现交易结构发生变化等新事实，申报人不再需要撤回当前申报后重新提交，这将有利于加快审查进程，提高审查效率。此外，征求意见稿中对申报义务人在知道或应知道新情况、新事实时“应当主动向市监总局报告，并补充提交文件、资料”的规定最终被删除，减轻了申报义务人的配合义务，也进一步简化审限程序。

情形三是“在市监总局对申报人提交的附加限制性条件承诺方案进行评估阶段，申报人提出中止计算审查期限请求”。根据我们观察和既往经验，由于案件本身和承诺方案的复杂性，多起附条件批准案件的审查时限实际远超法律规定的最长审限，需要申报人撤回申报后重新提交以绕开审限规定，甚至可能需要不止一次撤回。在“停钟”制度下，申报人不再需要经历反复撤回和重新立案等程序，审查效率将进一步提高。

问题六：企业可以通过哪些方式提高经营者集中申报效率？

分类审查制度。新《反垄断法》第37条积极响应《中共中央国务院关于加快建设全国统一大市场的意见》中关于“健全经营者集中分类分级反垄断审查制度”的规定。《经营者集中审查规定》要求市场监管总局健全经营者集中分类分级审查制度，可以针对涉及国计民生等重要领域的经营者集中，制定具体的审查办法，评估经营者集中审查制度的实施效果并改进审查工作。可以合理预见，总局未来仍会高度关注前述重要领域的经营者集中案件。

完善委托案件指导。自2022年8月1日起，市监总局试点委托北京、上海、广东、重庆、陕西五省（市）市场监管部门开展部分简易程序案件的审查。据统计，截至2022年底，市监总局共委托审查经营者集中案件135件，占同期申报量的32.7%，试点省市局委托审查案件从立案到审结平均用时17.8天。[1]这显示由被委托的省级试点承担一定的经营者集中审查的任务，对于分担市监总局的审查任务、促进反垄断执法工作的高效运行具有重要意义。《经营者集中审查规定》还要求“市监总局加强对受委托省级市场监管部门的指导和监督，健全审查人员培训管理制度，保障审查工作的科学性、规范性、一致性。”

申报信息化建设。《经营者集中审查规定》亦提出“强化经营者集中审查工作的信息化体系建设，充分运用技术手段，推进智慧监管，提升审查效能。”2022年8月1日，总局正式上线经营者集中反垄断业务系统，该系统实现“申报端”“委托端”和“审查端”数字化交互。从申报实践出发，相比于疫情前的线下提交与疫情期间的邮箱提交，新系统的用户友好性显著提高，线上提交文件资料更加方便、快捷，交互反馈更为及时，切实做到“便捷申报”与“智慧审查”。

问题七：集中申报过程中哪些重要概念的法律边界得到厘清？

明晰“控制权”概念。《经营者集中审查规定》第五条进一步明确了“控制权”的判断因素。增加对股东（大）会、董事会等决策机构历史出席率和表决情况进行考量的因素，优化了判断控制权与施加决定性影响的因素。同时，明确共同控制的含义，即“两个以上经营者均拥有对其他经营者的控制权或者能够对其他经营者施加决定性影响的，构成对其他经营者的共同控制”。

首次明确“实施集中”的判断因素。《经营者集中审查规定》第八条进一步明确了“实施集中”的判断因素，以列举方式明确了实施集中的判断因素包括但不限于“是否完成市场主体登记或者权利变更登记、委派高级管理人员、实际参与经营决策和管理、与其他经营者交换敏感信息、实质性整合业务等”，为实践中判断是否涉嫌“抢跑”提供更为明确的指引，有助于经营者合理预见并规避违法风险，增加执法透明度。

完善营业额计算标准。《经营者集中审查规定》第九条、第十条优化参与集中的经营者的营业额计算标准：一方面，明确了营业额概念中“上一会计年度”系指集中协议签署日的上一会计年度，增加合理预期和可操作性；另一方面，优化被共同控制的经营者与第三方经营者之间的营业额计算方式，明确了被共同控制的经营者与第三方经营者之间的营业额应当在有共同控制权的参与集中的经营者之间平均分配，减少经营者集中申报的不确定性。

由“受理”替代“立案”。《经营者集中审查规定》规范经营者集中审查程序相关用语，将原“立案”程序改为“受理”程序，以区别于违法实施经营者集中调查的立案程序，也便于经营主体理解和接受。根据我们的经验，与审案人员的补充资料及答复的过程通常发生在提交申报和受理之间，这也更符合审案实践。

问题八：配套新规针对行政垄断行为的监管有何亮点？

细化行政垄断的表现方式。新《反垄断法》新增滥用行政权力通过与经营者签订合作协议、备忘录等方式排除、限制竞争行为，新增制定排除、限制竞争内容规定的违法主体等。对此，《制止滥用行政权力排除、限制竞争行为规定》进行同步调整，并结合执法实践对限定交易、妨碍商品自由流通等排除、限制竞争行为表现方式予以进一步细化。

加强行政垄断的执法权力。结合新《反垄断法》的修订情况，《制止滥用行政权力排除、限制竞争行为规定》新增有关单位或者个人应当配合调查的要求，以及行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织应当将有关改正情况书面报告上级机关和反垄断执法机关的要求，明确将消除相关竞争限制作为执法机关结束调查或者提出行政建议的基础和关键点，为执法机关提供了有效指引。

与公平竞争审查制度做好衔接。新《反垄断法》在总则部分新增关于健全公平竞争审查制度的规定。公平竞争审查制度是事前规范行政行为的重要制度安排。《制止滥用行政权力排除、限制竞争行为规定》增加了公平竞争审查的内容，并考虑到公平竞争审查制度与制止滥用行政权力排除、限制竞争反垄断执法在实施主体、实施标准、实施程序等方面的差异性，为后续公平竞争审查制度的完善预留了空间。

充实了竞争倡导的内容。根据执法实践与相关专家意见解读，“大多数行政垄断违法行为发生的根源在于一些行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织对竞争政策基础地位认识还不到位，没有充分认识到市场公平竞争的重要性，以政府'有形之手'不当干预市场'无形之手'，阻碍了竞争机制充分发挥作用。”[2]因此，《制止滥用行政权力排除、限制竞争行为规定》进一步加强竞争倡导，大力弘扬和培育公平竞争文化，以此促进和补充反垄断执法，推进公平竞争政策有效实施。

问题九：柔性执法与执法监督领域有何亮点？

执法约谈体现柔性执法。新《反垄断法》在调查部分新增“执法约谈”制度。《禁止垄断协议规定》《禁止滥用市场支配地位行为规定》《制止滥用行政权力排除、限制竞争行为规定》三部新规同时对约谈的内容、程序、方式等作了进一步细化，增强制度的可操作性，保障制度落实，提升执法效能；同时，执法约谈制度更好体现“柔性”执法，新增约谈制度并明确相关程序和实体要求，给予当事人纠正违法行为、消除损害后果的机会，有助于保持经营主体的活力，实现有效市场与有为政府更好结合、良性互动。

行纪衔接凸显执法监督。《禁止垄断协议规定》《禁止滥用市场支配地位行为规定》《制止滥用行政权力排除、限制竞争行为规定》三部新规新增“反垄断执法机关在调查期间发现的公职人员涉嫌职务违法、职务犯罪问题线索，应当及时移交纪检监察机关”的规定。强化纪律保障，以严肃监督执纪确保规范履职，有利于在执法源头、过程和结果等关键环节充分体现强化对行政权力的监督和约束，推进严格规范公正文明执法。

问题十：当事人合法权利在调查程序中可以如何获得保障？

配套新规对举报、立案、约谈、行政处罚告知、中止调查、作出处理决定等反垄断执法主要环节均进行了补充、完善和细化规定，既充分保障举报人、当事人等行政相对人合法权益，强化个人隐私与个人信息的保护，又对反垄断执法行为进一步规范和约束，严格执法责任，推动反垄断执法更加严格规范公正文明。具体包括：

保障举报人的知情权。《禁止垄断协议规定》《禁止滥用市场支配地位行为规定》《制止滥用行政权力排除、限制竞争行为规定》三部新规充分保障举报人的知情权，明确对于采用书面形式的实名举报，反垄断执法机关在案件调查处理完毕后，可以根据举报人的书面请求依法向其反馈举报处理结果。

明确应当立案的标准。《禁止垄断协议规定》《禁止滥用市场支配地位行为规定》进一步细化垄断案件的立案条件，明确应当立案的情形：第一，有证据初步证明经营者达成垄断协议/存在滥用市场支配地位行为；第二，属于本部门查处范围；第三，在给予行政处罚的法定期限内。

强化个人隐私与个人信息的保护。《经营者集中审查规定》新增三处涉及个人隐私与个人信息的内容。第一，申报人应当对申报文件、资料中的个人隐私或者个人信息进行标注。第二，反垄断执法机关工作人员泄露执法过程中知悉的商业秘密、个人隐私和个人信息的，依照有关规定处理。第三，总局以及其他单位和个人对于知悉的个人隐私和个人信息承担保密义务。

结语

本次新《反垄断法》四部配套新规的出台，一方面明确了相关概念，对企业开展经营活动提供了更为明确的指引，与此同时，也对企业的反垄断合规工作带来新的挑战。我们建议，企业可密切关注后续新规的落地，必要时寻求内外部专业顾问意见支持，研究制订公司反垄断风险清单与合规地图，把握企业未来反垄断合规的要点。

[注] 

[1] 国家市场监督管理总局，《试点委托经营者集中审查开局良好》，https://www.samr.gov.cn/xw/zj/202301/t20230103_352598.html

[2] 国家市场监督管理总局，《专家解读︱<制止滥用行政权力排除、限制竞争行为规定>的守正与创新》, https://www.samr.gov.cn/xw/mtjj/202303/t20230324_354121.html。

余昕刚  律师

北京办公室  合伙人

业务领域：反垄断和竞争法, 香港和境外资本市场, 贸易合规和救济

特色行业类别：通讯与技术

蒋蕙匡  律师

北京办公室  合伙人

业务领域：反垄断和竞争法, 跨境投资并购, 合规和反腐败

特色行业类别：能源与自然资源, 通讯与技术, 健康与生命科学

侯彰慧  律师

北京办公室  合伙人

业务领域：跨境投资并购, 反垄断和竞争法, 合规和反腐败

特色行业类别：能源与自然资源, 健康与生命科学

贾申

北京办公室  顾问

业务领域：反垄断和竞争法, 贸易合规和救济, 诉讼仲裁

郭程  律师

北京办公室  合规与政府监管部

陈清澄

北京办公室  合规与政府监管部

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