《反垄断法（修正案）》配套新规解读系列：禁止滥用知识产权排除、限制竞争行为规定（征求意见稿）亮点简析

作者：蒋蕙匡 侯彰慧 贾申

本文旨在梳理禁止滥用知识产权征求意见稿的若干修订亮点，并尝试提出相应的合规建议。

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序言

2022年6月24日，第十三届全国人大常委会第三十五次会议表决通过关于修改《中华人民共和国反垄断法》（“《反垄断法》”）的决定（文章链接：长风破浪会有时——《反垄断法（修正案）》会给企业合规带来哪些变化？）。仅一个周末后的2022年6月27日，国家市场监督管理总局（“市监总局”）对外发布与之配套的《禁止滥用知识产权排除、限制竞争行为规定（征求意见稿）》（“征求意见稿”）并公开征求意见。与之同期发布的还有《经营者集中申报标准规定与审查规定（征求意见稿）》等其他五部配套法规的征求意见稿。（文章链接：《反垄断法（修正案）》配套新规解读系列：经营者集中申报标准规定与审查规定（征求意见稿）亮点简析）

此次征求意见稿对现行《禁止滥用知识产权排除、限制竞争行为的规定》（“原规定”）做出了较大幅度的修订，并将《国务院反垄断委员会关于知识产权领域的反垄断指南》（“知识产权反垄断指南”）中的相关规定进一步落实到规章层面。征求意见稿的亮点如下：

• 全面衔接新《反垄断法》，修订立法目的、轴辐协议、安全港、违法罚则相关条款

• 拓展相关市场界定边界，引入创新（研发）市场

• 进一步澄清限定交易、搭售和附加不合理条件等涉知识产权滥用行为

• 明确经营者集中审查需考虑知识产权要素

• 完善专利联营、标准必要专利许可、著作权集体管理组织领域的反垄断监管

若《禁止滥用知识产权排除、限制竞争行为规定》基于现征求意见稿版本定稿，则知识产权领域反垄断合规要求的确定性与透明度将大幅提高，值得在日常经营中涉及许可或实施知识产权的企业着重关注。

一、全面衔接新《反垄断法》

征求意见稿在立法目的、轴辐协议、安全港、违法罚则等方面对原规定进行了修订，以全面衔接新修订的《反垄断法》相关条款。

* 落实鼓励创新的立法目的：修改后的《反垄断法》首次将鼓励创新纳入立法目的当中。征求意见稿也将该规章立法目的中的“激励创新”改为“鼓励创新”，以与《反垄断法》保持一致。

* 新增轴辐协议规定：征求意见稿第5条规定，经营者不得利用行使知识产权的方式，组织其他经营者达成垄断协议或者为其他经营者达成垄断协议提供实质性帮助。这一规定从知识产权角度对《反垄断法》新提出的禁止轴辐协议规定做出了进一步细化，明确行使知识产权也可能是经营者达成轴辐协议的方式。

* 删除安全港相关规定：原规定为涉及知识产权的横向垄断协议和纵向垄断协议均设立了安全港制度，其具体标准为：(1)对于横向垄断协议：具有竞争关系的经营者在受其行为影响的相关市场上的市场份额合计不超过20%，或者在相关市场上存在至少四个可以以合理成本得到的其他独立控制的替代性技术；(2)对于纵向垄断协议：经营者与交易相对人在相关市场上的市场份额均不超过30%，或者在相关市场上存在至少两个可以以合理成本得到的其他独立控制的替代性技术。由于新《反垄断法》明确规定仅纵向垄断协议可以适用安全港制度，横向垄断协议不适用安全港制度，且与征求意见稿同时发布的《禁止垄断协议暂行规定（征求意见稿）》将纵向垄断协议的安全港标准设置为15%，为了避免冲突，征求意见稿整体删除了原规定中的安全港规则，即涉及知识产权垄断协议行为将统一适用《反垄断法》项下有关安全港的规定。

值得注意的是，知识产权反垄断指南尚未修订，而其中仍保留着与原规定类似的知识产权垄断协议安全港规定。未来，该指南中的安全港制度是否仍可作为执法机构在知识产权反垄断执法中的参考依据，亦或国务院反垄断委员会进一步修订该指南，仍有待观察。此外，知识产权因其具有的法定排他性、所处相关市场同时涉及技术市场与产品市场的特点，是反垄断法里极为特殊的领域，其市场份额可能难于计算。安全港规则如何在知识产权垄断领域具体应用也有待实践观察。

* 更新违法罚则：征求意见稿将滥用知识产权达成或实施垄断协议、滥用市场支配地位、违法实施经营者集中行为的罚则均进行了更新，同时增加了反垄断执法机构工作人员违法执法条款，以与《反垄断法》保持一致。

二、拓展相关市场界定边界，引入创新（研发）市场

绝大多数情况下，相关市场界定是认定垄断行为的第一步。征求意见稿更新了相关技术市场的定义，并且再次提出了相关创新（研发）市场的概念。

征求意见稿第4条规定，相关技术市场是指由具有较为紧密替代关系的一组或者一类技术所构成的市场，这一定义与知识产权反垄断指南中的定义基本保持一致，但删去了“需求者认为”这一限定条件，以明确相关市场的定义应为客观标准，相较原规定更为精简和准确。

相关创新市场的概念曾在《关于滥用知识产权的反垄断执法指南（国家工商总局第七稿）》中由原国家工商行政管理总局提出，但未在最终出台的知识产权反垄断指南中体现。本次征求意见稿进一步提出了“相关创新（研发）市场”的概念，其指的是指经营者之间就未来新技术或者新产品的研究与开发进行竞争所形成的市场。承认“创新（研发）市场”为独立的相关市场，实际上肯定了滥用知识产权在创新市场排除、限制竞争的情形，这也回应了近年来实践中对于在创新市场的反竞争影响的关注。

三、进一步澄清限定交易、搭售和附加不合理条件等涉知识产权滥用行为

在认定市场支配地位方面，征求意见稿结合知识产权反垄断指南当中的规定，进一步明确了在认定知识产权领域经营者具有市场支配地位时的考虑因素，即知识产权的替代性、下游市场对利用知识产权所提供商品的依赖程度、交易相对人对经营者的制衡能力等。这也符合反垄断执法机构近年来的执法实践。例如，在发改委对一家半导体公司反垄断行为的处罚决定中，发改委详细论述了被许可人对该公司所持标准必要专利的依赖性以及被许可人缺乏制约该公司市场力量的客观条件和实际能力，以说明该公司在相关市场具有市场支配地位。

在认定滥用行为方面，征求意见稿做出的修订包括：

* 限定交易：征求意见稿明确，利用知识产权限定交易行为包括限定交易相对人不得与特定经营者进行交易，以与《禁止滥用市场支配地位行为规定（征求意见稿）》保持一致；

* 搭售：征求意见稿采纳了知识产权反垄断指南中的观点，根据利用知识产权从事搭售行为的特点，将利用知识产权搭售的行为修订为包括强制被许可人购买其他不必要的商品以及强制被许可人接受一揽子许可等情形。同样是在上述提到的半导体公司案例中，发改委便认定该公司利用在所持标准必要专利许可市场的支配地位实施一揽子打包许可，无正当理由将非标准必要专利许可与标准必要专利许可进行捆绑销售，构成了不合理搭售行为。

* 附加不合理条件：在知识产权许可领域，独占性或排他性回授经常被视为不合理的交易条件而颇受指摘。独占性回授是指被许可人仅可将改进或新成果回授给许可人或其指定第三方实施，被许可人自身亦不得实施；而排他性回授则是指除许可人或其指定第三方外，被许可人同样也有权实施回授的改进或者新成果。征求意见稿明确，不仅要求被许可人将改进技术进行独占性回授属于利用知识产权实施附加不合理条件行为，要求被许可人排他性回授也属于实施附加不合理条件行为。若征求意见稿这一条款最终实施，则我们建议持有较为重要的知识产权的企业进一步梳理并分析其知识产权许可协议中的独占性或排他性回授条款的必要性。

此外，值得注意的是，征求意见稿第7条针对拒绝交易滥用行为总体保留了“必需设施”条款。必需设施理论历来不乏争议，批评者认为此等条款强令经营者处置、开放或许可其私有产权，有侵犯企业经营自由和产权之嫌。本次征求意见稿仍保留这一条款，也体现我国反垄断执法机构接受必需设施理论的一贯态度。（有关“必需设施”理论的讨论请见：经营自由或互联互通？“必需设施”理论的反垄断法实践）

四、明确经营者集中审查需考虑知识产权要素

征求意见稿增加了涉及知识产权的经营者集中审查和附加限制性条件的具体要求。具体而言：

* 构成集中的知识产权交易：征求意见稿明确，经营者通过涉及知识产权的交易取得对其他经营者的控制权或者能够对其他经营者施加决定性影响，构成经营者集中的，应在达到申报标准时进行经营者集中申报。征求意见稿并未说明哪些情况属于“经营者通过涉及知识产权的交易取得对其他经营者的控制权或者能够对其他经营者施加决定性影响”。在这一方面，知识产权反垄断指南中列明的考虑因素仍具有参考意义，这些考虑因素包括：(1)知识产权是否构成独立业务，(2)知识产权在上一会计年度是否产生了独立且可计算的营业额，和(3)知识产权许可的方式和期限。根据知识产权反垄断指南，受让构成独立业务的知识产权可能构成经营者集中，若该部分知识产权产生的营业额超过申报标准，则该交易可能需要完成经营者集中申报。在此情况下，我们建议企业就知识产权转让或许可等交易征询专业法律意见，判断是否涉及经营者集中。

* 附加限制性条件：征求意见稿提出了批准涉及知识产权的集中时可能施加的限制性条件，其中既包括结构性救济，也包括行为性救济，具体包括：(1)剥离知识产权或者知识产权所涉业务，(2)保持知识产权相关业务的独立运营，(3)以合理条件许可知识产权，(4)其他限制性条件。根据知识产权反垄断指南，我们理解其他限制性条件还可能包括强制知识产权许可、要求收取合理许可使用费等。从近年来附条件批准的经营者集中案件看，上述限制性条件在相关经营者集中审查决定中基本均有体现。[1]

五、完善专利联营、标准必要专利许可、著作权集体管理组织领域的反垄断监管

征求意见稿还对实践中具有知识产权特殊性的专利联营、标准必要专利许可、著作权集体管理组织领域的相关反垄断制度规则进行了细化和完善。

* 专利联营：征求意见稿第14条修订了原规定中有关专利联营的规则，增加了以不公平高价许可联营专利作为专利联营领域排除、限制竞争行为的情形之一，将原规定下可能具有市场支配地位的“专利联营管理组织”概念扩展为外沿更为宽泛的“专利联营实体”，同时将专利联营实体强迫被许可人排他性回授专利作为滥用市场支配地位的行为之一。

* 标准必要专利：征求意见稿第15条、第16条修订了原规定中有关标准必要专利的规则，对于利用标准必要专利排除、限制竞争的行为做出了大幅细化，包括：（1）在垄断协议方面，罗列了利用标准的制定和实施从事排除、限制竞争行为的具体情形，例如，没有正当理由，与具有竞争关系的经营者联合排斥特定经营者参与标准制定或排斥特定经营者的相关标准技术方案，与具有竞争关系的经营者联合排除其他特定经营者实施相关标准，与具有竞争关系的经营者约定不实施其他竞争性标准等；（2）在标准必要专利领域滥用市场支配地位行为中，增加了不公平高价、差别待遇情形，并且将知识产权反垄断指南中提出的利用禁令迫使被许可方接受不公平高价或不合理条件明确列为滥用行为之一。

* 著作权集体管理组织：征求意见稿第17条新增了有关著作权集体管理组织排除、限制竞争行为的规定。知识产权反垄断指南中曾笼统性地提出著作权集体管理组织可能从事排除、限制竞争行为，征求意见稿则首次阐明了著作权集体管理组织从事排除、限制竞争行为的具体情形。这一规定既是对近年来实践中如音集协等著作权集体管理组织涉嫌垄断行为的总结，同时也对此做出了回应——即明确著作权集体管理组织也属于《反垄断法》下的经营者，其垄断行为同样受到《反垄断法》的规制。

* 原规定与征求意见稿有关专利联营、标准必要专利以及著作权集体管理组织的相关规定对比详见下表。

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[注] 

[1] 部分案例如下：

1. 在联合技术公司收购罗克韦尔柯林斯公司股权案中，市监总局要求剥离联合技术的供氧系统全部研发项目，包括相关知识产权。见：https://www.samr.gov.cn/fldes/tzgg/ftj/202204/t20220424_342132.html

2. 在微软收购诺基亚设备和服务业务案中，商务部的附加条件包括诺基亚和微软均应以公平、合理和无歧视（FRAND）条件提供其标准必要专利许可；同时，商务部对专利许可费率也进行了限制。见：http://fldj.mofcom.gov.cn/article/ztxx/201404/20140400542415.shtml

3. 在拜耳股份公司收购孟山都公司股权案中，商务部的限制性条件包括拜耳要在全球范围内剥离其蔬菜种子业务，知识产权等有形与无形资产。见：http://fldj.mofcom.gov.cn/article/ztxx/201803/20180302719123.shtml

 作者简介

蒋蕙匡  律师

北京办公室  合伙人

业务领域：反垄断和竞争法, 跨境投资并购, 合规和反腐败

特色行业类别：能源与自然资源, 通讯与技术, 健康与生命科学

侯彰慧  律师

北京办公室  合伙人

业务领域：跨境投资并购, 反垄断和竞争法, 合规和反腐败

特色行业类别：能源与自然资源, 健康与生命科学

贾申

北京办公室  顾问

业务领域：反垄断和竞争法, 贸易合规和救济, 诉讼仲裁

* 苏洞宇对本文亦有贡献

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