前沿观察丨从境外热点案例中看NFT性质认定与法律风险

本文将通过域外观察的视角，就NFT发行与交易的不同场景中可能映射的法律关系与风险进行解析，以此探究NFT未来可能的监管方向与思路。

作者丨李瑞 贾申 徐晨

导读

2021年3月，艺术家Beeple的NFT作品《Everydays—The First 500 Days》在佳士得拍卖会上以6,900多万美元的金额成交，引得市场的瞩目。以此为代表的NFT高额交易层出不穷，吸引着风投机构、区块链技术提供方、发行者、交易用户等纷纷入场。多家互联网巨头也纷纷尝试推出NFT交易平台或发行NFT产品。

不可忽视的是，火爆的NFT市场伴随着较多的不确定性与隐患，NFT投资所可能带来的法律风险也不甚明确。NFT本身的灵活性及应用的多元化也为监管机构带来一定的挑战。相比于国内市场而言，境外尤其是欧美各国的NFT交易与应用市场更为活跃，目前已形成的监管态势及司法实践也更为多样。因此，本文希望通过域外观察的视角，就NFT发行与交易的不同场景中可能映射的法律关系与风险进行分析梳理，以此探究NFT未来可能的监管方向与思路。

纵观全球，目前暂无国家或地区形成关于NFT的成熟监管框架，各法域均主要通过解析NFT本身的特性及应用场景的特点，来推定可能适用的法律法规，因此解析NFT本身对于认识NFT监管而言十分重要。下文将根据域外实践经验，分析NFT本身的技术特点、发行交易的链条及其目前的域外NFT生态系统，其次着眼于以美国和英国为代表的域外热点案例，探讨不同监管模式下的共性与特点。

一、当我们谈起NFT时，我们在讲什么

1. NFT特性与境外应用实践

NFT（Non-Fungible Token）直译为非同质化代币，根据域外实践，NFT普遍具有不可分割、不可替代、独一无二等特点。与比特币、以太币等拥有自己主链的原生币不同，NFT属于代币，主要依附于现有的区块链，并一般使用智能合约（Smart Contract）来进行交易记录。由于NFT的不可替代特性及去中心化记账的特性，该数据资产能够避免被随意复制、更改，其所有权可以被实时追溯，每一次的交易也能够被有效记录在案。因此，NFT目前在国际上被广泛应用在游戏、艺术、音乐、地产等领域。以音乐为例，世界知名的DJ 3LAU在Nifty Gateway 平台推出了NFT音乐作品，境内部分音乐平台软件也推出了NFT专辑。

2. NFT在域外的发行与交易

为明确NFT可能带来的法律风险，除需了解NFT及其所依赖的技术外，还需了解目前的生态产业链，不同的环节可能映射着不同的合规义务。依据重要节点及域外实践现状，对目前NFT的国际产业链可归纳为以下四个环节：

图一 NFT发行与交易流程图

● NFT的域外上链与发行

NFT发行方(通常为创作者或被授权方)需要先在区块链上生成NFT。通常而言，在通过NFT交易平台生成NFT时，NFT发行方需要向国际范围内的NFT交易平台提交有关NFT的信息以供提取并记录元数据，NFT交易平台则作为NFT生成服务方在区块链上生成NFT，作为记录元数据的区块链凭证。在该过程中，部分平台可能收取NFT生成和交易环节产生的费用。

● NFT国际范围内的初次出售

NFT的购买者可通过国际NFT交易平台展示的信息，选择对应的NFT并根据要求支付固定价格或进行竞拍。国际范围内常见的价格支付方式包括法定货币支付、虚拟货币支付等。支付完成后，NFT交易平台将根据预设交付规则，将标的NFT以约定方式交付至购买者，同时NFT交易平台将公示该等交易信息。

● NFT的购买与结算

完成NFT出售后，双方将进行对价的结算。当前，国际范围内NFT交易结算模式主要包括通过平台资金账户进行流转以及买卖双方通过自有的虚拟货币钱包完成资金流转两种情形。

● NFT后续流转与交易

NFT的持有者可以进行二次交易，目前国际市场上流量较大的二级市场交易平台包括OpenSea, Auctionity, TokenTrove等。一般来说，此类域外平台会依据智能合约在每次流通时向NFT发行方支付一定比例的费用，部分平台也会抽取佣金。

二、域外观察之美国

在美国， NFT法律性质的认定仍面临着诸多挑战，因此尚未形成统一的监管框架。尽管如此，美国最新出台和/或修订的一系列法律法规、监管机关指导意见及司法案件都在不断推进着对于NFT监管的探索。本文以目前监管态势下NFT可能会被认定成为（1）商品、（2）证券或（3）虚拟货币的三种可能性为索引，就不同情形下的法律风险进行分析与说明。

1. NFT被认定为商品

NFT有可能被认定为《商品交易法》（Commodity Exchange Act, 以下简称“CEA”）中所定义的“商品”。在实践中，美国商品期货交易委员会（Commodity Futures Trading Commission, 以下简称“CFTC”）对于“商品”认定也通常较为宽泛。在CFTC发布的多份报告与指引中，以太币、比特币等虚拟货币就被认为是受CEA管辖的“商品”之一[1]。2018年，美国马萨诸塞地区法院在CFTC v. Randall Crater, MarkGillespie and My Big Coin Pay, Inc.案件中进一步明确了前述的观点，裁定虚拟货币（比特币、以太币等）属于CEA所规制的商品。

虽然由于其非同质化的特点，NFT不等同于虚拟货币，但由于NFT及虚拟货币均依赖区块链技术进行流通交易，存在较多相似性，所以NFT也有可能被认定为CEA中所定义的商品。在2022年6月，美国共和党参议院就提出了《负责任的金融创新法案》(The Responsible Financial Innovation Act[2]) , 提议将大部分数字资产的种类（包括NFT）认定为“商品”。如NFT被认定为商品，那么企业应特别关注CEA，尤其是其中两项规定：（1）CEA对欺骗性和操纵性交易的一般禁令；和（2）若NFT是以保证金或杠杆方式提供的，则CEA对此的额外要求可能适用，例如涉及保证金及杠杆的NFT交易只能在已注册的衍生品交易所交易等。

2. NFT被认定为证券

部分NFT交易可能构成证券发行的标准，从而被认定为证券。在实践中，美国最高法院在SEC v. W.J. Howey Co.案件中确立了以豪威测试（Howey Test）作为判断一些“另类投资”是否属于证券的主要认定方法。如NFT被认定为证券，那么其发行与交易需受《1933年证券法》（Securities Act of 1933）和《1934年证券交易法》（Securities Exchange Act of 1934）等的规则。

虽然美国证券交易委员会（U.S. Securities and Exchange Commission, 以下简称“SEC”）目前尚未针对某一个NFT的项目业务发起诉讼，但是目前已经出现了普通投资者针对NFT卡牌发行方提出的一个非法证券交易指控。2021年5月，Jeeun Friel等人针对发行NBA卡牌的发行方Dapper Labs, Inc. 及其CEO Roham Gharegozlou提起集体诉讼[3]。原告称，平台强调NFT的稀缺性，诱导用户高价购买，并通过营销手段诱导用户 “期望获利”[4]，因此NFT卡牌的发行属于“投资合同”。Dapper Labs未在SEC注册却非法发行销售NFT证券，违反《1933年证券法》，应当赔偿原告损失。该案目前仍在初步审理中，但预计会对于NFT的法律性质认定产生重要的影响。

SEC也较为活跃地在调查NFT 创建者以及提供 NFT 交易的加密货币交易所，并重点调查碎片化NFT（f-NFT）[5]。此外，2022年5月，SEC还宣布对于其下属执法部门进行改革，将原网络部门（Cyber Unit）改为加密资产和网络部门（Crypto Assets and Cyber Unit），并增加部门工作人员。SEC更在新闻中指出，NFT也将是该部门未来执法关注的领域之一[6]，预示了在证券领域对NFT加强执法和监管的态度。

3. NFT被认定为数字货币

虚拟货币的反洗钱风险一直是监管重点，NFT因为与虚拟货币的相似性，如被认定为数字货币，其反洗钱风险与监管要求也不容忽视。美国金融犯罪执法局（The Financial Crimes Enforcement Network, 下称“FinCEN”）依据《银行保密法》（The Bank Secrecy Act，下称 “BSA”）和其他相关法律，主要承担金融机构反洗钱监管与打击的职责。自虚拟货币横空出世以来，FinCEN陆续发布了相关指引以加强对于虚拟货币反洗钱风险的监管。2022年初，FinCEN发布了《通过艺术品交易开展洗钱和恐怖融资的研究》（Study of the Facilitation of Money Laundering and Terror Finance Through the Trade in Works of Art）[7]，指出艺术品交易市场上存在的使用NFT进行洗钱的风险。尤其是NFT能够通过互联网转移，其无地理距离和国境限制的特性更助长了被用于洗钱的风险。

此外，美国政府最近颁布的《国防授权法》（The National Defense Authorization Act, NDAA）对一些反洗钱相关法律规定进行了更新和改革，除BSA外，还包括《反洗钱法》（The Anti-money Laundering Act, AMLA）。依据反洗钱要求，货币服务提供者（Money Services Businesses，下称“MSB”）具有一系列反洗钱方面的义务，包括向FinCEN登记，建立自身的反洗钱合规项目等。依据不同NFT的性质与特点，相关交易平台可能受到FinCEN的监管。例如用于支付或投资目的的NFT可能被认定为“虚拟资产”（virtual asset），而从事虚拟资产业务的实体则会被视为MSB，受到上述义务规制。

三、域外观察之英国

英国法律法规及司法实践对于NFT法律性质的认定及探索不如美国频繁与密集，但近年来英国NFT市场也出现了一些较具代表性的案例与动态，因此值得有意在英国投资和/或发展NFT产业链的企业与个人关注。

英国金融行为监管局（Financial Conduct Authority，下称“FCA”）在2019年的加密资产指引（Guidance on Cryptoassets）[8]中将“加密资产”（Cryptoassets）主要分为以下三大类：

(1) 电子货币代币（E-money tokens）：指的是具有价值的数字支付工具，流通性强。

(2) 证券代币（Securities tokens）：指的是具有投资特征的代币，一般会具有和传统金融投资手段（如股权、信用债券等）类似的特征。

(3) 不受监管的代币（Unregulated tokens）：主要包括用于购买服务（或访问DLT平台）的代币和用作交换手段的代币。

基于FCA对于适用法律法规的查明研究和公共意见的咨询，认为为保护金融投资者，电子货币代币、证券代币属于受监管的对象，以太币及比特币一般而言属于不受监管的代币。英国财政部（HM Treasury）在其2021年1月发布的报告[9]中也指出，NFT因其非同质化非金融化的特性和相关市场暂不成熟的情况，并不会成为重点监管的加密资产。因此，除非在实际应用中NFT表现出类似于电子货币或证券代币的特征，一般而言NFT更可能会被视为不受监管的代币。但需要提示的是，尽管NFT可能会被认为是不受监管的代币，但视其业务场景仍需关注其他可能适用的法律法规，比如《资深经理人及认证机制》（Senior Managers and Certification Regime）等。

2022年，英国高等法院在Lavinia Deborah Osbourne v Persons Unknown, Ozone [2022] EWHC 1021 (Comm)（下称“LO案”）的判决中认为NFT属于私人财产，成为一重要先例。在LO案中，原告购买的NFT艺术作品失窃，因此原告提起诉讼并要求OpenSea为追踪盗窃者账号提供必要的信息与协助。在判决中，法官认为NFT艺术作品对于原告来讲确有重要价值，属于私人财产，这也与英国已发生的一系列加密资产诉讼案件中法院所持态度一致。但值得注意的是，NFT的财产属性并未延伸至NFT所关联的物品（如虚拟艺术作品），而仅限于NFT通证本身。由此可见，NFT及虚拟财产的确权还有待进一步明确。

四、总结与展望

在中国，NFT主要作为数据藏品流通。因此相较而言，NFT在境外的发展与投资更为活跃，部分公司也可能会在海外市场面临NFT相关产业的风险。在这种情况下，中国公司应特别关注海外NFT市场及监管环境的不确定性与风险。如中国母公司为上市公司，可能还需注意海外NFT监管风险将给上市合规带来的影响。

从本文所浅议的NFT监管态势与司法实践来看，在大部分法域，NFT监管所面临的首要难题就是其性质的确定。NFT技术在不同场景下的应用使得其可能具有不同的特点与属性，因此难以一概而论。其次，NFT及其所关联的数据（集）的确权问题及特定场景下的知识产权，如著作权等问题，仍有待商榷。厘清一新兴事物的法律性质及其所关联的权益与风险诚然需要一定时间的探索，在目前监管框架仍不清晰的情况下，本文抛转引玉以期为NFT产业链中的各方提供有益观察。在部署NFT业务时，建议企业首先明确产品拟投放的市场以明确可能适用的监管框架，并进一步依据自身在NFT产业链中所处的环节提前防范可能出现的法律监管风险，并对监管态势尤其是里程碑式的司法案件保持密切观察。

[注] 

[1] The CFTC’s Role in Monitoring Virtual Currencies，https://www.cftc.gov/media/4636/VirtualCurrencyMonitoringReportFY2020/download

[2] https://www.congress.gov/bill/117th-congress/senate-bill/4356/all-info

[3] https://www.pacermonitor.com/public/case/40907995/Friel_v_Dapper_Labs,_Inc_et_al

[4] 依据Howey Test，被认定为证券发行标准之一则是购买者期待获得利润（with the expectation of profit）。

[5] 碎片化 NFT 允许多人持有（并交易）一项 NFT 资产的部分。

[6] https://www.sec.gov/news/press-release/2022-78

[7] https://home.treasury.gov/system/files/136/Treasury_Study_WoA.pdf

[8] Guidance on Cryptoassets, Feedback and Final Guidance to CP 19/3, https://www.fca.org.uk/publication/policy/ps19-22.pdf

[9] Cryptoasset promotions: Consultation response, https://assets.publishing.service.gov.uk/government/uploads/system/uploads/attachment_data/file/1047232/Cryptoasset_Financial_Promotions_Response.pdf

李瑞  律师

北京办公室  合伙人

业务领域：跨境投资并购, 反垄断和竞争法, 网络安全和数据保护

特色行业类别：文化娱乐产业, 通讯与技术

贾申

北京办公室  顾问

业务领域：反垄断和竞争法, 贸易合规和救济, 诉讼仲裁

徐晨

北京办公室  合规与政府监管部

* 陈蓝天、苏洞宇对本文亦有贡献。

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