CFIUS发布首份执法与处罚指南

作者：余昕刚 侯彰慧 吴亦维

近日，美国财政部发布了史上首份《美国外国投资委员会执法和处罚指南》，本文对指南主要内容进行简要介绍。

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10月20日，美国财政部发布了史上首份《美国外国投资委员会(CFIUS)执法和处罚指南》（以下称“CFIUS执法指南”）。该指南主要围绕违反美国外国投资国家安全审查相关法律的情形（以下称“CFIUS相关法律”）及CFIUS对此可能给予的处罚，就以下四个方面的事项给出了指导性意见。我们将在本文中对相关主要内容进行简要介绍：

1. 违反CFIUS相关法律的具体情形；

2. CFIUS决定是否构成违法的主要信息来源；

3. CFIUS就相关违法情形进行处罚的程序；

4. CFIUS处罚时主要考量的因素。

一、违反CFIUS相关法律的具体情形

指南主要提及了以下三种违反相关法律的情形：

1. 未能按照法律时限提交强制性申报，包括简易申报(declaration filing)或正式申报(notice filing)。

2. 违反或未能遵守 CFIUS 的风险缓解措施，即CFIUS制定推行的、用以减轻CFIUS审查过程中认定的国家安全风险的协议、条件、命令等。

3. 提交给CFIUS的申报资料中存在重大误报或遗漏，以及在CFIUS评估、审查、调查或制定风险缓解措施等阶段提交虚假或实质性不完整的资料（包括在非正式磋商期间或应要求提供的资料）。

我们认为上述三种违反情形在政府监管场景中属于比较常见的违反情形。另外需要指出的是，发生上述任一违反情形并不意味着CFIUS一定会予以处罚；CFIUS会行使其自由裁量权来决定何时进行处罚，包括会考虑的加重/减轻处罚因素，下文中我们将做进一步介绍。

二、CFIUS决定是否构成违法的主要信息来源

在认定是否发生违反CFIUS相关法律的情形时，CFIUS会考虑各种来源的信息，包括美国政府各部门、公开信息、第三方服务商（如审计师和监督员）、告密、交易方和申报方等等提供的信息。指南特别提及了以下三种信源：

1. CFIUS主动要求的信息：CFIUS 会经常要求当事方提供信息，以便核实 CFIUS作出的风险缓解措施是否得到遵守，以及调查是否发生了任何违反CFIUS相关法律的行为和决定采取何种执法行动。

2. 自曝：这是指南重点论述的信源。CFIUS强烈鼓励任何可能违反CFIUS相关法律的相关方及时“自首”，即提交“自我披露”（self-disclosure）。自我披露应采取书面通知的形式，描述可能构成违反情形的所有行为以及所有相关人员，而自我披露的及时性是CFIUS衡量加重/减轻处罚时会考虑的因素之一，“及时性”指CFIUS 或其他政府官员在自我披露提交之前是否已经发现或即将发现相关违反行为。如果CFIUS认为需要进一步调查，当事人可以提交初步的自我披露，并在之后提交更详细的披露报告。

3. 告密：CFIUS鼓励任何消息人士向CFIUS官网公布的举报热线提交线索或其他相关信息。

三、CFIUS就违反CFIUS相关法律的情形进行处罚的过程

联邦法规汇编主题31第800.901条和第802.901条中规定了CFIUS决定和实施处罚的过程。指南总结了处罚程序的关键步骤，如下所示：

1. CFIUS 向当事人发送处罚通知，包括对拟处罚的行为、法律依据和罚款金额的书面解释，并可能会列出CFIUS认为的加重/减轻处罚因素。

2. 当事人可在收到处罚通知后 15 个工作日内向 CFIUS提交复议申请，包括抗辩、理由、减轻处罚因素或其他说明。在有正当理由的情况下，该时限可以通过CFIUS和当事人之间的书面协议延长。

3. CFIUS 将在收到复议申请后的15个工作日内考虑该申请，然后下发最终的处罚决定，该期限亦可通过书面协议延长。

4. 如果CFIUS未在规定时间内收到复议申请，则CFIUS将下发最终处罚决定。

四、CFIUS处罚时主要考量的因素

在对违反CFIUS相关法律的情形决定处罚时（包括处罚金额），CFIUS 将基于事实展开分析，权衡利弊，并考虑可能加重/减轻处罚的因素。在不同的案件中，CFIUS对同一因素的重视程度可能有所不同，这主要取决于个案的具体违反情形，换句话说，在A案件中CFIUS考虑过的加重/减轻处罚的因素可能在B案件中并不适用。CFIUS可能会考虑的加重/减轻处罚因素一般包括以下内容（非详尽列举）：

1. 责任落实与未来合规(Accountability and Future Compliance)：

• 执法行动对保护国家安全的影响，且需确保执法行动能使得当事人对其行为负起责任，并激励当事人保持合规。

2. 危害程度(Harm)：

• 相关违反情形对美国国家安全的危害程度。

3. 疏忽、明知、主观意图(Negligence, Awareness, and Intent)：

• 相关违反情形是否出于一般疏忽、重大疏忽、明知或蓄意。

• 是否曾尝试向CFIUS隐瞒、或者拖延向CFIUS递交某些信息。

• 相关交易方里知晓（或应当知晓）违反情形的人员在该实体中的任职级别。

4. 持续期间与时机(Persistence and Timing)：

• 自当事人知晓（或应当知晓）违反情形至CFIUS发现该违反情形的间隔时间长短。

• 违反CFIUS相关法律的频率与持续时间。

• 违反CFIUS风险缓解措施的持续时间。

• 如果当事人未依法申报，则考虑该交易发生的时间。

5. 响应和补救措施(Response and Remediation)：

• 当事方是否提交了自我披露，包括向CFIUS提交自我披露报告的及时性、性质和范围。

• 当事方是否在调查中完全合作（例如，提供及时和详细的答复）。

• 对违反CFIUS相关法律情形进行完整和适当补救的及时性，包括在获悉违法情形后采取的补救措施。

• 是否对违反CFIUS相关法律情形的性质、程度、起源和后果进行了内部审查，以防止其再次发生。

6. 高合规水平和历史合规记录(Sophistication and Record of Compliance)：

• 当事方历史上是否与CFIUS有过沟通，CFIUS对其了解程度，以及过去遵守CFIUS风险缓解措施的情况（如适用）。

• 用于遵守适用法律义务的内部和外部资源（例如，法律顾问、顾问、审计师和监督员）。

• 为防止发生违反CFIUS相关法律的情形而制定的政策、培训和程序，以及这些措施失败的原因。

• 内部合规程度是否存在差异：从横向上看，关注整个实体（各部分、各机构）等；从纵向上看，从董事和高管一直关注到辅助人员。

• 公司内部的合规文化（例如，对遵守适用法律义务的承诺，且该承诺能被证实）。

• 参考其他联邦、州、地方或外国当局评估当事方在遵守适用法律义务的质量和充分性方面的经验。

• 如果当事方涉嫌违反CFIUS风险缓解措施，那么还需考量在当事方整个实体中传达有关该缓解措施的书面合规政策的程度，或举办有关该缓解措施的培训的力度。

• 如果当事方涉嫌违反CFIUS风险缓解措施，那么还需考量安全官员的权力、角色、权限和独立性在多大程度上是充分的，并且是否符合CFIUS缓解措施的具体约定。

指南最后强调，该指南不具有法律约束力，且可能根据实际情况随时更新。

截至目前，虽然暂未有任何当事人因未能向 CFIUS 提交强制性申报而受到处罚的公开报道，但该指南向市场释放了一个信号，即CFIUS 现在可能会更加开放、积极地行使处罚权力。[1] 根据 CFIUS相关法律的规定，未提交强制性申报的民事处罚最高可达 250,000 美元或交易金额（以较高者为准），处罚力度不可谓不大。在笔者之前所著文章《见微方能知著——受CFIUS审查影响而终止的中资交易简报（2008-2021）》中也曾提到，CFIUS审查对我国投资者的“走出去”交易产生了重大影响，CFIUS将日益成为中资企业涉美交易中日益不可忽视的合规重点。我们建议意向投资者在就涉美交易进行尽职调查与评估时应积极关注CFIUS审查可能对交易带来的影响，提前做好积极准备。

[注] 

[1] https://www.rimonlaw.com/cfius-enforcement-and-penalty-guidelines-just-issued/

* 如需查看该指南原文，请点击：https://home.treasury.gov/policy-issues/international/the-committee-on-foreign-investment-in-the-united-states-cfius/cfius-enforcement-and-penalty-guidelines

 作者简介

余昕刚  律师

北京办公室  合伙人

业务领域：反垄断和竞争法, 香港和境外资本市场, 贸易合规和救济

特色行业类别：通讯与技术

侯彰慧  律师

北京办公室  合伙人

业务领域：跨境投资并购, 反垄断和竞争法, 合规和反腐败

特色行业类别：能源与自然资源, 健康与生命科学

吴亦维  律师

北京办公室  公司业务部

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