著作权法修正案草案二审稿速评（上）：著作权保护客体制度

张鹏中伦视界 2023-11-28

8月8日，第十三届全国人大常委会第二十一次会议对《中华人民共和国著作权法修正案（草案二次审议稿）》（以下简称“著作权法修正案草案二审稿”或“二审稿”）进行了审议。8月17日，全国人大常委会公布了著作权法修正案草案二审稿全文。按照《立法法》第27条的规定，法律案一般应当经三次常务委员会会议审议后交付表决。可见，第二次审议的修正案草案已经比较接近未来会正式通过的文本。相比于著作权法修正案草案第一次审议稿（以下简称“著作权法修正案草案一审稿”或“一审稿”），二审稿在著作权保护客体制度、著作权权利内容制度、著作权权利保护制度和著作权权利限制制度方面均有较大调整。[1]其中亮点之一就是“完善了作品的定义和类型”[2]，著作权法修正案草案二审稿第三条和第五条分别从正反两个方面界定著作权法保护客体的范围。下面对著作权法修正案草案二审稿中关于保护客体制度的主要修改之处进行介绍，同时分析对版权产业可能产生的影响。

一

修改作品定义，拓展客体范围

著作权法修正案草案二审稿相比于一审稿的重要改变之一在于，将作品的定义从“文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果”修改为“文学、艺术和科学等领域内具有独创性并能以一定形式表现的智力成果”。具体如下：

一是，将“某种有形形式复制”修改为了“一定形式表现”。这一要件在司法实践中通常被称为可复制或者可固定要件，亦即要求作品处于可复制或者可固定的状态。例如，美国版权法第102条要求作品必须以有形形式被固定后才能获得版权法的保护。显然，这是从减少诉讼争议和提高证据证明便利度的角度加以考虑的结果。著作权法修正案草案二审稿将“某种有形形式复制”修改为了“一定形式表现”，从文字解释的角度而言，所谓“表现”，是指施展出来、显露出来，并不当然含有“固定”的含义。将“某种有形形式复制”修改为“一定形式表现”，这是否意味着可复制或者可固定要件的改变或者扩展，需要进一步深入分析。尤其是这将对于电影和类电影作品产生非常显著的影响。针对电影和类电影作品，德国不以“可固定”为要件[3]，美国以“可固定”为要件但是将“边录边播”的行为拟制为“固定”[4]，英国以“可固定”为要件同时将现场直播归入广播作品。同时，在“文学、艺术和科学领域内”增加“等”字。通常理解，这一修改是为了拓展作品所属领域的范围。

二是，比较遗憾的是，著作权法修正案草案二审稿保留了“智力成果”的表达方式，并未将其修改为“智力表达”。通常而言，无形财产权包含创造性成果权、经营性标记权和经营性资信权，其中创造性成果权包括保护表达形式的著作权和保护技术方案的专利权等。[5]相对于专利权，著作权法保护客体的作品，本质上是“独创性的智力表达”[6]。显然，专利权所保护的客体技术方案亦属于智力成果，但是并不属于智力表达，用“智力表达”表述有助于凸显著作权保护客体与专利权保护客体的区分，更加符合著作权法思想表达二分原则的基本原理。

二

修改试听作品，区分设定规则

著作权法修正案草案二审稿相比于一审稿的重要改变之一在于，将“视听作品”调整为“电影作品、电视剧作品及其他视听作品”。具体如下：

一是，将“电影作品”、“电视剧作品”作为“视听作品”的下位概念，更加符合法律逻辑。以美国版权法为例，美国版权法第101条规定，视听作品是由系列相连的图像构成的作品，这些图像的制作旨在使用器械或者装置（如放映机、幻灯机或者电子设备）与配音（如有声音）一起播放，无论其载体（如电影胶片或者磁带）的性质如何。“电影作品”指由系列相联的图像组成的作品，这些图像与配音（如有）一起连续播放会产生一种动感。由此可见，美国版权法将电影作品作为视听作品的下位概念，将产生动感的视听作品称为电影作品。那么，是否所有的视听作品都会产生动感呢？并非如此，构成视听作品但是不构成电影作品的情形包括幻灯机播放的幻灯片等。目前，著作权法修正案草案二审稿借鉴了上述概念体系，将满足可固定要件要求的电影作品、电视剧作品及其他视听作品作为保护客体。

二是，对“电影作品”、“电视剧作品”和“其他视听作品”适用不同的著作权归属安排。著作权法修正案草案二审稿将“电影作品”、“电视剧作品”作为“视听作品”的下位概念的重要目的在于，设定不同的著作权归属安排。亦即，针对电影作品和电视剧作品，从草案第17条的内容来看，著作权归属于组织制作并承担责任的制片者享有。这一规定将现行著作权法中的著作权“由制片者享有”修改为“由组织制作并承担责任的视听作品制作者享有”，是因为制片人是北美影视“制片人中心制”工业体系发展出来的职位，其负责电影投融资、发行、放映、衍生品等商业运营的各个环节，然而中国电影产业的发展史和现行商业模式不同于这一“制片人中心制”，制片人更多是作为制片单位的代表，并非投资和承担风险的直接主体。这一修改既更加符合我国电影产业的实践，也为互联网环境下新型投资创作模式留出了适用空间。

同时，针对除了电影作品和电视剧作品之外的其他视听作品，著作权法修正案草案二审稿第17条第2款规定，“构成合作作品或者职务作品的，著作权的归属依照本法有关规定确定；不构成合作作品或者职务作品的，著作权的归属由制作者和作者约定，没有约定或者约定不明确的，由制作者享有，但作者享有署名权和获得报酬的权利。制作者使用本款规定的视听作品超出合同约定的范围或者行业惯例的，应当取得作者许可。”从法律实践来看，视听作品通常是合作作品或者职务作品，然而合作作品的著作权通常由合作作者共同享有（著作权法修正案草案二审稿第14条），一般职务作品的著作权通常由作者享有（著作权法修正案草案二审稿第18条），如果按照上述规则确定除了电影作品和电视剧作品之外的其他视听作品的著作权人，那么将为著作权的行使带来比较复杂的权利义务关系。

三

修订兜底条款，作品类型开放

著作权法修正案草案二审稿相比于一审稿的重要改变之一在于，修订兜底条款，从作品类型封闭说到开放说的实质性转变。亦即，著作权法修正案草案二审稿将第3条中所列举的作品类型的兜底条款从“法律、行政法规规定的其他作品”修改为“符合作品特征的其他智力成果”，这意味着裁判者可以在司法实践中结合案件具体情况，确定是否属于著作权法保护客体的范围。通常而言，大陆法系大部分国家、美国等采取作品类型开放说，对符合作品定义的智力表达均予以保护，并不将其表现形式作为保护客体的判断标准；英国等采取作品类型封闭说，明确限定可以构成作品的表达形式。我国现行著作权法和著作权法修正案草案一审稿中的兜底条款“法律、行政法规规定的其他作品”采用作品类型封闭说，意味着立法者赋予了国务院通过行政法规确认新作品类型的自由，但是没有将同样的自由赋予法院[7]，人民法院可以通过解释第3条规定的各种具体作品形式的外延的方式，将各种新型作品塞入到上述目录中[8]。著作权法修正案草案二审稿中的“符合作品特征的其他智力成果”则改采作品类型开放说，似乎可以由人民法院在个案中突破第3条列举作品类型的限制，进入新的作品类型。

此外，著作权法修正案草案二审稿和一审稿一样，保留了如下对现行著作权法修改内容。一方面，将不受著作权法保护的“时事新闻”修改为“单纯事实消息”，在一定程度上肯定了新闻报道中的评述性文字、摄影作品、视听作品等内容可以受到保护。例如，重庆市高级人民法院在乔某某与重庆华龙网新闻传媒有限公司侵害著作权纠纷案[9]中认为，由单纯事实构成的时事新闻虽然不排除图片新闻，但确实应该以文字新闻为主，因为除非新闻图片的画面为唯一性表达，否则任何图片都可以体现摄影记者独立的构思，从确定拍摄主题、设计画面、调整角度、到捕捉拍摄时机等，都包含了拍摄者一系列精神创作活动，是极有可能具有独创性的，因此，在审查图片新闻的独创性时应格外审慎。判断图片新闻是否为单纯事实消息并不以其所配发的文字是否为单纯事实消息为标准，而应单独审查其独创性，因为一张图片的独创性并不会因其所配文字的变化而发生任何实质性改变。具体到本案而言，本案争议的37幅图片均是文章配图，与一审判决中确认具有独创性的59副图片在性质上、风格上基本相同，不能仅因其所配发的文字是单纯事实消息就否定其自身的独创性。……均是乔某某借助数码相机、利用光线条件等记录的客观景象创作而成，从取图的画面、取图的角度、画面的亮度，局部的光彩等都凝聚了其创造性的劳动，属于具有独创性的作品，虽然所配文字属于单纯事实消息，但图片具有独创性，属于把单纯事实进行了独创性的表达，是时事新闻作品，可以成为受《著作权法》保护的作品。著作权法修正案草案二审稿将不受著作权法保护的“时事新闻”修改为“单纯事实消息”，显然更加明确了上述法律观点。

另一方面，实用艺术作品没有作为独立的作品类型加以列举，意味着仍将其艺术性内容作为美术作品加以保护。著作权法修正案草案二审稿、一审稿与国务院著作权法修订草案送审稿相比，没有将“实用艺术作品”作为独立作品类型。我们理解，这是对于司法实践中区分实用艺术作品艺术性和实用性（功能性）的观点进行的总结和提炼。司法实践通常认为，著作权法对实用艺术作品的保护仅限于其艺术性内容，实用艺术作品的艺术性成分从实用性成分独立分离出来时，也就是实用艺术作品具有非功能决定的、具有独创性的艺术美感部分时，才能受到著作权法保护。此时，可以作为实用艺术作品具有独创性艺术美感的部分可以作为美术作品。我们理解，将实用艺术作品艺术性内容作为美术作品加以保护，需要排除实用性的部分达到美术作品独创性高度。例如，在广州新族化妆品有限公司与广州冠以美贸易有限公司著作权权属、侵权纠纷案[10]中，法院指出，实用艺术作品是有实用功能的艺术品，兼具实用性和艺术性，但著作权法仅保护思想的表达并不保护思想本身，实用功能属于思想的范畴，因此对实用艺术作品进行著作权法保护时需要将其实用性和艺术性进行分离，只保护其艺术表达，其应达到美术作品的独创性高度。同时该判决指出，“如果我们在实用艺术作品独创性要件判断上过于宽松，将导致无人愿意申请外观设计专利，进而导致专利方法相关制度形同虚设。所以，也有必要严格审查作为美术作品保护的是实用艺术作品独创性要件”。

下篇预告

除了权利客体类型、权利内容外延的丰富拓展之外，著作权法修正案草案二审对权利归属、权利保护、权利限制作出了相应的制度调整，这将对版权产业企业产生较大影响，我们将在后续文章中加以讨论。

[注]

[1] 关于著作权法修正案草案第一次审议稿的内容介绍，参见张鹏、陶韬、姜军：“著作权法修正案草案速评”【EB/OL】，http://www.zhonglun.com/Content/2020/05-14/1548105420.html （2020年8月17日最后访问）。

[2] “著作权法修正案草案二审：拟对视听作品著作权分类保护”【EB/OL】，全国人大常委会网站 http://www.npc.gov.cn/npc/c30834/202008/867cf1a108904440b57df06ad6b79f57.shtml （2020年8月17日最后访问）。

[3] 参见德国著作权法第2条。

[4] 美国版权法第101条规定，作品“固定”在有形载体上，指经作者同意将作品体现在文本上或者录音制品上，其长期性和稳定性足以使在不短的时间内可感知、复制或以其他方式传播作品。由正在传送的声音、图像或两者构成的作品的录制与其传送同步进行的，就本法而言，视为“固定”。参见《十二国著作权法》翻译组译：《十二国著作权法》【M】，北京：清华大学出版社2011年6月版，第719页。

[5] 吴汉东：《知识产权精要：制度创新与知识创新》【M】，北京：法律出版社2017年8月版，第205页。

[6] 何怀文：《中国著作权法判例综述与规范解释》【M】，北京：北京大学出版社2016年9月版，第1页。

[7] 李明德、许超：《著作权法》【M】，北京：法律出版社2003年版，第43页。

[8] 崔国斌：《著作权法原理与案例》【M】，北京：北京大学出版社2014年9月版，第124页。

[9] 参见重庆市高级人民法院（2013）渝高法民终字第261号民事判决书。

[10] 参见广州知识产权法院（2017）粤73民终537号民事判决书。

The End

作者简介

张鹏律师

北京办公室 合伙人

业务领域：知识产权, 反垄断与竞争法, WTO/国际贸易

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