执行异议之诉与确权之诉的冲突与协调——以保全程序对在先确权案件的冲击为视角｜金融汇
编者按：执行异议之诉横跨审判与执行，在程序衔接、路径选择背后蕴含着深刻的价值判断，非有大视野者难以从理论高度统摄全局。对于该制度的整体解读已有专家型法官珠玉在前，天同律师在理论解读上力有未逮，然面对实务需求，依然不惮浅陋，试从细微处生发开来，虽不敢称见微知著，但或可管中窥豹，略有所得。
本文系执行异议之诉系列文章的第一篇，在执行异议之诉与确权诉讼的冲调协调中，以保全程序为切片，检视现有实践规则的合理性，既是对规则是否周延的校验，也为理解执行异议之诉提供了一个更具体的视角。
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案外人如欲对处于执行程序中的标的物主张实体权利，可能提起执行异议之诉，亦可能希望提起另案确权之诉。关于两种救济路径的选择，司法解释已有明确结论：执行标的被采取查扣冻措施后，案外人应通过执行异议之诉而非另案确权之诉寻求救济。值得进一步探讨的是，如标的物在保全阶段被查扣冻的，案外人是否仅能通过执行异议之诉获得救济，不能提起另案确权之诉？更进一步，如案外人提起确权之诉在先，标的物被法院保全在后，上述结论是否仍然成立？
一、基本思路：执行程序开始后，案外人对执行标的物主张实体权利的，应提起执行异议之诉而非另案确权之诉
在进入对后续问题的讨论前，有必要先对执行异议之诉与另案确权之诉的基本处理思路作一梳理。
场景1：标的已被执行法院采取查扣冻措施，案外人欲对标的主张实体权利。
1、执行法院对执行标的实体争议享有专属管辖权，案外人不应另案确权
就案外人能否自行选择提起执行异议之诉或确权之诉，一度存在争议。2015年出版的《最高人民法院民事诉讼法司法解释理解与适用》（下称“《民事诉讼法理解与适用》”）认为，从尊重当事人诉权的角度出发，应允许其自行选择救济路径。[1]
另一种观点则认为，应赋予执行法院对执行标的实体争议的专属管辖权，不允许案外人另案确权。采此种观点的首要理由系避免被执行人与案外人通过虚假诉讼逃避执行。其次，实践中部分案外人在执行异议之诉败诉后另行提起确权之诉，不仅浪费了司法资源，亦可能导致法院间出现相互矛盾的认定。最后，申请执行人多为一般债权人，其能否对确权判决申请再审或提起第三人撤销之诉，《民事诉讼法》并未明确规定，各地法院态度不一，如任由确权判决作出，申请执行人可能缺乏救济渠道。[2]
上述第二种观点已逐渐被司法解释吸纳为成文规则：《关于执行权合理配置和科学运行的若干意见》（法发〔2011〕15号，下称“《执行权若干意见》”）提出，拟确权的财产被执行局查扣冻的，应中止审理；财产被处置的，应撤销确权案件；在查扣冻后确权的，应撤销确权文书。[3]《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（法释[2015]10号，下称“《执行异议复议规定》”）规定，案外人不能依据执行标的被查扣冻之后作出的另案法律文书要求排除执行。[4]最新出台的《关于人民法院立案、审判与执行工作协调运行的意见》（法发〔2018〕9号，下称“《执行协调意见》”）进一步明确，确权的财产被查扣冻的，应驳回起诉。[5]
此外，北京[6]、广东[7]、江苏[8]、浙江[9]、山东[10]等地高院陆续出台了类似的指导意见，对确权判决的纠正等问题作出了细化规定。
2、案外人提起确权之诉后的处理方式
实践中，确权法院在受案时往往并不明确知悉标的物被查冻扣的情况，执行法院通常在执行异议程序中才发现，确权法院已作出裁判。综合上述规定及相关案例[11]，如案外人提起了确权之诉，则处理方式应为：
（1）法院在受理阶段即应主动审查标的物的权属情况，被查扣冻的，不予受理；已经受理的应驳回起诉，并告知当事人通过执行异议程序主张权利。
（2）如确权法院在标的物被查扣冻后仍作出了确权文书，则在后的确权文书无法直接排除执行。案外人如欲排除对标的物的执行，仍需启动执行异议程序。届时执行法院不受确权判决约束，应对案外人就执行标的是否享有足以排除强制执行的民事权益作出独立判断。
（3）就本不应作出的确权判决，应通过审判监督程序撤销。如确权法院未主动撤销，可由执行法院与确权法院协商，确权法院依职权再审撤销原判；如无法协商解决，可报请共同上级法院，依审判监督程序处理。[12]
二、标的物被保全的，案外人亦应通过执行异议之诉而非另案确权之诉行权
场景2：假设标的物系在保全阶段被查扣冻，上述结论是否仍然成立？
现行司法解释仅规定了案外人对保全阶段的查扣冻措施可提起执行异议之诉，并未直接规定案外人不能提起另案确权之诉。笔者认为，对既有规则作文义解读，应能得出标的物被保全后案外人不能提起另案确权之诉的结论，理由如下：
1、保全措施在文义上属于司法解释规定的“查扣冻措施”，法院在适用时亦未将保全与执行阶段的查扣冻措施区别对待
《执行协调意见》第八条在规定如何处理另案确权之诉时，采取的表述为“需要确权的财产已经被人民法院查封、扣押、冻结的，应当裁定驳回起诉”，并未区分保全与执行阶段的查扣冻措施。由此，标的物被保全的，应属符合该条规定之文义。此种解读亦在司法实践中得到了验证：标的物被保全的情形下，多地法院直接适用《执行协调意见》第八条，驳回了确权案件的起诉。[13]
类似的，《执行权若干意见》的表述为，“发现已经被执行局查封、扣押、冻结的，应当中止审理”。而《执行异议复议规定》的用语虽为“执行标的被查封、扣押、冻结后”，但也未将保全阶段的查扣冻措施排除在外。且实践中，对于案外人在法院采取诉前、诉中保全措施后取得的另案确权文书，广东、江苏等地高院均直接适用《执行异议复议规定》第二十六条之规定，不予认可。[14]
2、司法解释关于案外人可对保全阶段的查扣冻措施提起执行异议之诉的规定，反映了同等对待保全与执行阶段查扣冻措施的取向
就案外人能否依据实体权利在保全阶段提起执行异议之诉，此前一度存在争议。有观点认为，采取保全措施不属于“执行阶段”，对诉前、诉中财产保全裁定不服的，应依据《民事诉讼法解释》第一百七十一条之规定申请复议，不能提起执行异议及执行异议之诉。《民事诉讼法理解与适用》即持此观点，江苏高院此前亦有类似规定。
然而，随着2016年《最高人民法院关于人民法院办理财产保全案件若干问题的规定》（下称“《财产保全规定》”）的出台，上述争议业已终结。该规定第二十七条明确，对于争议标的物以外的财产保全措施，案外人可提起执行异议及执行异议之诉[15]。此规定虽未明确案外人不能提起另案确权之诉，但该规定的出台，在相当程度上反映了同等对待保全阶段与执行阶段查扣冻措施的取向。
3、保全阶段与执行阶段的查扣冻措施在性质上并无本质区别，应予以同等对待，两种情形下案外人的救济路径亦应相当
笔者认为，同等对待保全与执行中的查扣冻的实质合理性在于，首先，诉讼中与执行中的查扣冻措施并无本质差异，对案外人行权构成的阻碍亦属相当。依据《财产保全规定》第17条，诉前保全措施可自动转化为诉讼中保全，并在进入执行后转化为执行中的查扣冻措施。由此，无论标的系在保全还是执行阶段被限制处分，案外人的救济路径不应有显著区别。
其次，保全裁定的执行亦属于执行范畴，且参照执行程序处理保全相关问题，也可在民事诉讼制度中找到依据。《民事诉讼法解释》第一百五十六条规定，“人民法院采取财产保全的方法和措施，依照执行程序相关规定办理”，《执行异议复议规定》第七条亦指出，对保全裁定执行过程中法院的行为，可提起执行（行为）异议。[16]由此推论，标的物被保全的，案外人亦应提起执行异议之诉，而非提起另案确权之诉。
三、即便另案确权之诉启动在先，案外人仍应通过执行异议之诉而非另案确权之诉救济
场景3：假设标的物被保全之前，案外人已提起确权之诉，上述结论是否仍然成立？
需说明的是，实践中，案外人提起确权之诉通常会伴随着财产保全，上述场景出现的可能性非常有限。如出现此种特殊情况，笔者认为：
判断执行异议程序与确权之诉的优先性时，现行司法解释比较的是“采取查扣冻措施的时间”与“确权文书的作出时间”，并未将确权之诉的启动时间作为考虑因素。又，保全阶段与执行阶段的查扣冻措施应同等对待。由此可推论得出，即便确权之诉启动在先，仍应让位于保全程序。
1、可能的质疑：要求启动在先的确权之诉让位于保全程序，是否过度扩大了执行异议之诉适用范围？
就上述推论，可能的质疑是，首先，如确权之诉已完成实体审理，此时要求案外人重新通过执行异议之诉行权，不仅浪费司法资源，案外人亦将丧失在另案确权之诉中投入的诉讼成本及管辖利益。考虑到保全申请人将来是否产生实体权利尚不确定，要求在先的确权案件让位于保全程序，是否过度忽略了案外人的权益？
其次，如另案确权之诉启动在先，债务人与案外人恶意串通的可能性相对有限，债务人反倒可能和申请执行人串通，阻碍案外人行权。赋予执行异议之诉法院专属管辖权的根本原因系避免恶意串通规避执行，如确权之诉启动在先，赋予执行法院专属管辖权的正当性亦将减损。
最后，就另案确权判决，申请保全的一般债权人并不缺乏救济渠道。在确权之诉过程中，可由确权法院通知一般债权人参与该诉讼，由各方在同一程序中辩论，无需借助执行异议之诉制度即可实现避免恶意串通之制度目的。如一般债权人对另案确权之诉的结果存在异议，亦可通过再审及第三人撤销之诉救济。
据此，更进一步的疑问是，现行法是否应对确权之诉启动在先的情形作出特殊规制？具体而言，《执行协调意见》规定标的被查扣冻后，确权之诉即应驳回起诉，是否过于粗糙？而《执行异议复议规定》第二十六条仅比较“确权文书的作出时间”与“采取查扣冻措施的时间”，以此判断确权判决能否排除执行，又是否合理？
2、对质疑的回应：基于体系解释及风险配置的分析
（1）现行法框架下，即便允许确权之诉继续进行，确权判决亦无法产生排除执行的效力，最终仍需通过执行异议之诉解决
如上已述，依据《执行异议复议规定》第二十六条，即便允许确权之诉继续进行，因确权判决系在标的被采取查扣冻后作出，该等确权判决仍无法直接排除执行。案外人需依据实体权利提起执行异议之诉，由执行法院（即设例3中的保全法院）重新对案外人的权利能否排除执行作出判断。
由此，允许另案确权之诉继续进行，对案外人实际意义有限。更重要的是，既然最终的确权判决无法排除执行，从体系解释角度也不宜允许确权之诉继续进行，否则亦属浪费司法资源。故此，与其任由另案确权诉讼继续，不如由案外人直接在执行异议之诉中要求排除执行并确认权利。
另需说明，上述问题看似可通过确权法院追加保全申请人（为讨论方便，下称“申请执行人”）参与确权之诉解决，毕竟如其参与确权诉讼，自然应受诉讼结果约束。但笔者认为此方案仍然存在问题，以下详述。
（2）从风险配置的角度而言，要求案外人承担诉讼成本等风险，并无显著不公
笔者认为，虽然确权之诉让位于保全程序可能导致案外人需承担管辖利益、诉讼成本的丧失等不利后果，但相较于申请执行人，案外人对该等后果更具可归责性。
第一，即便案外人并无串通之恶意，其拟确权的财产登记于他人名下，自然在行权时不能直接对抗其他一般债权人。此风险根植于案外人之权利本身，其在交易时即应有所预期。
第二，如案外人明知其权利存在瑕疵、可能无法直接对抗其他一般债权人，仍不申请保全，理应承担不利后果。
案外人需承担的不利后果主要系诉讼成本及管辖利益的丧失，其实体权利并未受损。相较于案外人，申请执行人对此等不利后果的形成并无过错。两相权衡，风险理应由案外人自担。
（3）对《执行异议复议规定》第二十六条的检视：以“确权文书作出时间”作为能否排除执行之判断标准的合理性
如前所述，允许另案确权之诉继续进行与《执行异议复议规定》第二十六条存在难以协调的冲突。那么，抛开该规定不谈，认为启动在先的确权程序中作出的文书可能具有排除执行的效力，是否更加合理？
笔者对此持否定态度，原因在于，确权程序即便启动在先，仍存在恶意串通的可能。而相比再审、第三人撤销之诉等制度，执行异议之诉对申请执行人的保护显然更加完善。鉴于场景3系因案外人未申请保全导致，申请执行人对案外人可能遭受的不利后果并无任何过错，不宜为了保护案外人的权益而将风险转嫁至申请执行人，具体分析如下。
首先，如本文第一部分已述，在现行法未予明确规定的情况下，申请执行人能否成功启动再审及第三人撤销之诉程序，法院认识并不统一。并且，执行异议程序中系由案外人举证其享有排除强制执行的民事权益，而再审及第三人撤销之诉系由申请执行人举证既有判决是恶意串通的结果，虽然两程序中申请执行人均需对虚假诉讼提供举证，但实际难度未必相同。
其次，如由确权法院追加当事人，申请执行人只能作为第三人参与诉讼，其诉讼权利受到很大限制，且仅在被判定承担责任的情况下可提起上诉。而在执行异议之诉中，申请执行人系作为当事人参与诉讼，享有完整的诉讼权利，对判决结果不满可通过二审乃至审判监督程序寻求救济。更重要的是，追加方案仅适用于诉讼案件，无法解决案外人通过仲裁确权的情形，而案外人与债务人更有可能提起仲裁而非诉讼达到规避执行的目的。
即便确权之诉启动在先，仍有恶意串通之可能，赋予执行异议法院专属管辖权的理由仍然存在。而从立法角度而言，法律难以规制一切可能情形。笔者认为，现行规则在判断案外人是否存在“恶意”方面，已属合理。《执行异议复议规定》第二十六条以确权文书的作出时间作为能否排除执行的判断标准，并无不妥。
四、仲裁语境下的延伸讨论
场景4：以上讨论均发生于诉讼语境下，如将另案确权诉讼改为仲裁，上述结论是否仍然成立？
1、仲裁情形下，申请执行人可通过执行异议之诉寻求救济
首先，仲裁不受上述司法解释直接约束，即便标的物已处于查扣冻状态，另案确权仲裁是否受理、受理后如何处理，仲裁庭仍可自行判断。实践中，可由执行法院向仲裁庭发文说明情况，仲裁庭可能以现阶段不具备裁决作出条件为由建议申请人撤回仲裁，或直接裁决驳回。
其次，因申请执行人并无仲裁合意，其不能被追加为仲裁当事人，无法在确权仲裁中发表意见。
最后，因查扣冻之后作出的另案确权裁决不具有排除法院强制执行的效力，最终仍需由执行法院在执行异议之诉中对权利的优先性作出认定，故申请执行人的权利仍可通过执行异议之诉获得救济。
2、确权裁决应由仲裁机构自行撤销，申请执行人亦可申请不予执行
（1）仲裁机构应自行撤销裁决
确权裁决作出后，在当事人未申请撤裁的情况下，法院仅能在裁决“违反公共利益”的情形下主动撤销。依据通说，此处的“公共利益”条款应作严格解读，通常应理解为违反法律基本原则、违反善良风俗等足以危及根本社会公共利益的情形。最高法院亦曾指出，对于行政法规和部门规章中强制性规定的违反，并不当然构成对我国公共政策的违反[17]。况且，司法解释关于另案确权诉讼停止进行的规定仅针对诉讼，并不涉及仲裁。由此，仲裁机构未依照司法解释确定的思路处理确权仲裁，不构成对公共利益的违反，法院无权主动撤销裁决，只能由仲裁机构自行撤销。然而，考虑到此种情形并非法定撤裁事由，仲裁委责令仲裁庭作出补正或者说明，似乎更为妥当。
（2）申请执行人可申请不予执行裁决
虽然《仲裁法》及《民事诉讼法》仅对仲裁当事人申请撤销及不予执行裁决作出了规定，但2018年出台的《最高人民法院关于人民法院办理仲裁裁决执行案件若干问题的规定》第九条规定，案外人“有证据证明仲裁案件当事人恶意申请仲裁或者虚假仲裁，损害其合法权益”的，可申请不予执行。由此，如仲裁机构未自行撤销裁决，申请执行人亦可申请不予执行。
结语
执行异议之诉中，实体与程序交错，制度内涵极为丰富。本文作为执行异议之诉研究的开篇，重点探讨了执行异议之诉与确权诉讼/仲裁的关系。笔者通过解释既有规定得出的结论是，标的物被查扣冻的，无论该等查扣冻措施系在保全或执行阶段中采取，案外人均应通过执行异议之诉而非另案确权之诉主张实体权利，即便确权之诉启动在先亦是如此。一点体会是，在对现行法进行解释时，不能将具体条文割裂看待，尤其应注意避免误认“法律漏洞”。以上小文，谨供探讨，亦期待各位同仁与我们分享关于执行异议之诉案件的宝贵观点与经验。
注释：
[1] 沈德咏主编：《最高人民法院民事诉讼法司法解释理解与适用》，人民法院出版社2015年版，第821页：“曾有地方法院在指导意见中规定:‘法院针对执行标的物的强制执行过程中，案外人以被执行人为被告就执行标的物另行提起确权之诉的，不予受理，已经受理的裁定驳回起诉，并告知其可依据民事诉讼法第二百零四条的规定主张权利。’这种做法不妥当，限制了当事人的诉权。即使在执行程序中，案外人也有权不提起执行异议之诉，而对执行标的确权另行起诉。如果其诉讼请求得到支持，可再以该案中的生效法律文书为证据，向原执行法院提起执行异议，或者申请执行回转。这是案外人的权利。但这种方法不利于案外人权益保护，人民法院在审查案外人另行提起的新诉时应予适当释明。”
[2] 江必新、刘贵祥主编，最高人民法院执行局编著：《关于人民院办理执行异议和复议案件若干问题的规定理解与适用》，人民法院出版社2015年版，第376-381页
[3] 《关于执行权合理配置和科学运行的若干意见》26条规定，“审判机构在审理确权诉讼时，应当查询所要确权的财产权属状况，发现已经被执行局查封、扣押、冻结的，应当中止审理；当事人诉请确权的财产被执行局处置的，应当撤销确权案件；在执行局查封、扣押、冻结后确权的，应当撤销确权判决或者调解书。”
[4] 《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》 第二十六条规定，“金钱债权执行中，案外人依据执行标的被查封、扣押、冻结后作出的另案生效法律文书提出排除执行异议的，人民法院不予支持。”
[5] 《关于人民法院立案、审判与执行工作协调运行的意见》第8条规定，“审判部门在审理确权诉讼时，应当查询所要确权的财产权属状况。需要确权的财产已经被人民法院查封、扣押、冻结的，应当裁定驳回起诉，并告知当事人可以依照民事诉讼法第二百二十七条的规定主张权利。”
[6] 《北京市高级人民法院关于审理执行异议之诉案件适用法律若干问题的指导意见（试行）》（京高法发(2011)254号）第三条规定，“法院针对执行标的物的强制执行过程中，案外人以被执行人为被告就执行标的物另行提起确权之诉的，不予受理，已经受理的，应当裁定驳回起诉，并告知其可以依据《民事诉讼法》第二百零四条的规定主张权利。案外人以被执行人为被告另行提起给付之诉，要求转移执行标的物所有权，该标的物已处于强制执行状态的，法院应当向案外人释明，告知其可以变更诉讼请求主张损害赔偿，经释明其仍坚持不变更的，应当判决驳回其诉讼请求，并在判决理由中写明案外人可待执行标的物解除强制执行状态后再行主张。”
[7] 广东省高级人民法院《关于执行异议诉讼案件受理与审理的指导意见（试行）》（粤高法发〔2011〕43号）第十四条规定，“争议财产已经在执行过程中被人民法院查封、扣押、冻结的，案外人应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条规定主张权利，不得另行提起普通的民事诉讼。已经受理的，应当驳回起诉。”
[8] 江苏省高级人民法院《执行异议及执行异议之诉案件审理指南（一）》（2017年）第三部分第5条规定，“执行标的被查封、扣押、冻结后，案外人、申请执行人未在执行异议之诉中一并提出确权请求，而就基础法律关系另行提起相关诉讼的，不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉；已经作出判决的，应当启动审判监督程序予以撤销。拒不撤销的，由执行法院报请共同的上级法院协调处理。”
[9] 浙江省高级人民法院《关于审理案外人异议之诉和许可执行之诉案件的指导意见》（2010）第三条规定，“执行过程中，案外人就执行标的另行提起确权之诉，人民法院不予受理；案件已经受理的，应当驳回起诉。违反前款规定作出的判决书、调解书应当依法撤销。拒不撤销的，由执行法院报请共同的上级法院协调处理。
[10] 山东省高级人民法院《执行异议之诉案件审判观点综述》第7条认为，“在执行标的被查封、扣押、冻结后，案外人另案提起确权之诉的，人民法院不予受理。已经受理的，裁定驳回起诉。案外人仅依据上述确权法律文书请求排除执行的，原则上不予支持。”
[11] 实践中，多数执行法院会协调确权法院撤销原判，改判驳回原告起诉；也有执行法院允许申请执行人提起第三人撤销之诉，撤销确权文书。
[12] 亦可参见“执行异议之诉中案外人另行主张权利如何处理”，载杜万华主编：《民事审判指导与参考》，人民法院出版社，第67辑，第273页。“案外人以被执行人为被告就执行标的物另行提起确权之诉的，应当裁定不予受理，已经受理的，应当裁定驳回起诉，并告知其可以依据民事诉讼法第二百二十七条的规定主张权利。案外人以被执行人为被告另行提起给付之诉，要求转移执行标的物所有权，该标的物已处于强制执行状态的，法院应当向案外人释明，告知其可以变更诉讼请求主张损害赔偿，经释明其仍坚持不变更的，应当判决驳回其诉讼请求，并在判决理由中写明案外人可待执行标的物解除强制执行状态后再行主张。对于审判中未发现并已经作出的生效判决、调解书，应当依法通过审判监督程序予以撤销。”
[13] 参见(2019)晋07民终1679号、(2019)黑01民终5962号、(2019)闽03民终1543号案等。
[14] 参见(2018)粤民申5425号案、(2017)粤民申5409号、(2017)苏民终972号案。
[15] 《最高人民法院关于人民法院办理财产保全案件若干问题的规定》（法释[2016]22号）第二十七条，“人民法院对诉讼争议标的以外的财产进行保全，案外人对保全裁定或者保全裁定实施过程中的执行行为不服，基于实体权利对被保全财产提出书面异议的，人民法院应当依照民事诉讼法第二百二十七条规定审查处理并作出裁定。案外人、申请保全人对该裁定不服的，可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起执行异议之诉”。
[16] 《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第七条规定，“当事人、利害关系人认为执行过程中或者执行保全、先予执行裁定过程中的下列行为违法提出异议的，人民法院应当依照民事诉讼法第二百二十五条规定进行审查……”
[17] 参见最高人民法院《关于对海口中院不予承认和执行瑞典斯德哥尔摩商会仲裁院仲裁裁决请示的复函》、福建省福州市中级人民法院(2014)榕执监字第51号裁定书
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