通道类信托业务——实体法律关系与受托人责任分析｜金融汇
信托纠纷报告负责人石睿按：作为一家以商事诉讼及仲裁为主要业务领域的律师事务所，天同始终密切关注我国商事纠纷争议解决方面的最新发展。自2017年以来，由于市场环境、监管政策及司法裁判意见发生较大变化，信托纠纷领域吸引了越来越多法律从业者，包括律师、法官及学者的目光，天同也是其中之一。
为了更好地理解和应对这种变化，我们在案件代理之余，结合自身办案经验，梳理、分析了900余份具有一定代表性的已公开裁判文书，逐步形成了十万余字的研究报告。当然，受限于我们的视角和知识背景，这份报告难免有许多不尽如人意之处。但也正因为如此，我们将报告分拆为若干篇独立文章并发表于天同诉讼圈，希望能够籍此与同样关注信托纠纷领域的同行、朋友们交流探讨，共同见证我国信托行业及相关立法、司法领域必将到来的巨大发展！
需要说明的是，在着手起草报告之初，我们最先遇到的问题就是如何界定信托纠纷。一般而言，我们习惯于用法律关系性质界定纠纷类型。据此标准，信托纠纷应界定为基于信托法律关系而发生的纠纷。不过，我们最终还是决定将研究范围从法律关系延展到整个行业，多角度探讨围绕信托合同及信托财产取得、利用、处置而发生的纠纷，包括诉讼、仲裁、执行等多个实务领域，以期尽可能全面反映信托纠纷领域的发展变化。
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典型的通道类信托业务，是指商业银行等机构作为委托人，利用代理资金或自有资金，以信托公司为通道设立信托产品，从而对其目标客户或标的进行投融资的交易安排。在此安排中，受托人（管理人）通常不会承担主动管理职责，仅依照委托人指令开展业务，因此收取的管理费用也相对低廉。[1]
通道类信托业务本身，并不为法律所禁止。但实践中，通道业务在满足个人及企业融资需求的同时，也成为了部分金融机构规避监管及宏观调控的温床。各方主体通过名实不符的架构设计，以合乎监管的虚假外在形式，掩盖其不为监管政策允许的真实交易目的。具体而言，此类业务通常包含两层意思表示：一是当事人通过签订表面合同对外展示，但并不期望实际履行的虚假意思；二是表面合同所掩盖的，当事人期望最终达成某种交易目的的真实意思。
由于表面合同无法体现当事人真实意思表示，一旦进入争议解决程序，司法机关通常会考虑还原真实的商业决策过程，以探求各方主体彼时的真意。虽然从结果上看，对于合同效力的认定大多指向有效、无效两种情形，但在逻辑推演上，作出相同认定所依据的理由并非完全一致。进而，不同逻辑推演下，受托人应承担的民事责任亦或有所差别。
一、根据此前裁判思路，司法机关出于认定表面合同无效的实践顾虑，不会轻易否定通道类信托合同效力。进而，合同中关于减免受托人义务或责任的约定，即成为司法审查重点
在《民法总则》“通谋虚伪意思表示”之规定实施前，因缺少对表面关系与实质关系进行双轨处理的法律依据，司法机关往往倾向于尊重各方交易安排，尽量避免对合同效力作出否定评价。进而，在信托合同有效的前提下，司法机关的审查重点即在于：第一，合同中对于受托人义务的减轻约定是否有效；第二，合同中对于受托人责任的免责条款是否有效。
（一）《信托法》遵循意思自治原则，允许各方主体以约定形式减轻受托人义务标准
有观点认为，受托人义务属于法定义务且相对恒定，不得通过信托文件约定加重或减轻。[2]然而，《信托法》是典型的私法规范，对当事人意思自治的尊重，正是“受人之托、忠人之事”的应有之义。
理论上，对受托人义务标准的减轻，是通道类信托业务的基础特征。否则，在受托人仅收取低廉管理费用的情况下，仍对其课以较高义务标准，亦有违公平与等价有偿原则。该思路已在部分裁判文书中得以体现，例如，在（2018）最高法民申3698号案中，最高法院认为，案涉《信托合同》中关于“四川信托依据湖北银行指示发放信托贷款，即视为已履行受托人义务”的约定，合法有效。[3]
但是，受托人义务的减轻应当有所限制，即使在被动信托中，受托人也负有账户开设、信托财产拨付及回收分配等基本管理义务，更不用说受托人还负有部分消极义务。[4]此外，在没有明确约定免责条款的情况下，对于受托人义务的减轻约定，不应直接作为受托人免责的抗辩。易言之，受托人无法仅以从事通道业务为由，主张自身不承担任何民事责任。对于受托人责任的认定，仍应从信托合同约定情况、受托人实际履行情况切入，予以综合判断。
（二）受托人免责条款，与受托人义务的减轻约定同属意思自治范畴，应为有效。但此种免责不包括受托人因故意或重大过失造成委托人财产损失的情形
与受托人义务减轻相比，受托人责任的免除无疑具有更强的终局性。《关于信托公司风险监管的指导意见》（银监办发〔2014〕99号）规定，信托项目的责任承担主体及承担范围，可通过合同形式予以明确。即，监管层面允许各方主体以合同形式对受托人责任进行一定的免除。
司法裁判层面，对于受托人免责条款的效力亦为认可。例如，在（2018）最高法民终1209号、（2017）最高法民申5004号案中，最高法院充分尊重了各方主体关于“委托人了解借款人真实情况并自担风险”的约定，并据此判令受托人即信托公司，无需就案涉项目投资损失承担赔偿责任。
需要注意的是，《合同法》第五十三条第二款规定，“因故意或者重大过失造成对方财产损失的”免责条款无效，故受托人免责条款并不包括受托人因故意或重大过失造成委托人财产损失的情形。进而，如委托人发出明显错误的投资指令，或要求受托人投资明显存在非常规商业风险的项目，受托人未履行基本审核义务即机械完成操作，则可能无法以相关免责条款作为自身免责之抗辩。
二、在区分对待表面关系与实质关系的双轨模式下，虚假的表面合同关系很可能被认定无效。此时，对于各方主体之间实质法律关系的性质及效力认定，即成为司法审查重点
《民法总则》第一百四十六条第一款规定：“行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。”该规定以当事人意思表示是否真实为判断标准，不考虑虚假意思表示的违法性，允许司法机关直接否定虚假意思表示的效力。因此，在名实不符的通道类信托业务中，由于各方主体自始没有实际履行表面合同的意愿，其订立表面合同的合意系虚假意思表示，应属无效。[5]
进而，在表面合同无效的前提下，司法机关的审查重点即在于：第一，如何认定虚假意思表示掩盖下的实质法律关系；第二，该实质法律关系是否合法有效，受托人是否及应当承担何种民事责任。
（一）从部分通道类信托业务的实质交易安排上看，各方主体之间可能成立委托代理关系
根据《信托法》第二条等规定[6]，“信托”与“委托代理”在法律构造、运作模式、实务机能等方面均存在一定区别。依此深究，部分通道业务的交易安排可能被认定为委托代理关系，主要理由为：
第一，部分通道业务中，信托财产权并未实质转移。在信托设立层面，委托人需将信托财产权转移给受托人，信托一经有效设立，即产生信托财产权利与利益分离的法律效果：信托财产的名义所有权由受托人享有，信托财产的利益由受益人享有。[7]
但实践中，通道业务的受托人往往不享有信托财产的名义所有权。以资金形式的信托财产为例，根据《银行与信托公司业务合作指引》第十八条之规定，[8]信托资金应存入专户。作为一般等价物，金钱具有“占有即所有”的特质，但当其以专户等形式特定化后[9]，则可从种类物转为特定物，进而实现所有权与占有权的分离。此时，基于“依委托人指令放款”等交易安排，受托人虽能够在一定时间内占有信托财产，但却完全无法就信托财产实现有效控制，更无法行使其作为所有权人所享有的使用、处分等基本权能。
第二，部分通道业务中，受托人对于委托事务的处理权限过低，已在某种程度上脱离了信托的内核。一般认为，除委托人在信托文件中明确保留权限以外，信托关系中的受托人具有为实施信托事务所必须的相关权限，该权限不得由委托人或受益人随意干涉。[10]
如前所述，在受托人尚未享有信托财产名义所有权的情况下，其对于信托事务的处理权限自然无法得到保证。而在部分通道业务中，各方主体对于受托人义务标准的过度减轻，直接导致受托人根本不可能获得开展信托事务的必要权限。进而，在受托人几乎没有任何决策空间、严格依据委托人指示处理信托事务的交易安排下，受托人所发挥的实际效用往往与委托代理关系中的代理人无异。在此情况下，相关交易安排往往已经脱离了信托的内核。
因此，结合实质交易安排，各方主体之间成立委托代理关系的可能性较大。需要说明的是，关于合同条款的约定纷繁复杂，故不排除司法机关经综合考量后作出其他认定。但是，实质法律关系如何定性，并不当然影响司法机关对其效力及责任承担问题作出进一步判断。
（二）实质法律关系是否有效，仍应依照金融监管及《合同法》第五十二条相关规定进行综合判断
《民法总则》第一百四十六条第二款规定：“以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规定处理。”一般来说，通道业务本身并不存在“欺诈、胁迫，损害国家利益”及“恶意串通，损害他人利益”的情形。因此，对于其实质法律关系的效力认定，应着眼于《合同法》第五十二条第三至五项的规范之上。
1、《资管新规》“新老划断”原则的运用，为通道业务实质法律关系的效力认定，提供了较为明确的时间节点
2018年4月27日，《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》（银发〔2018〕106号）（以下简称《资管新规》）出台。其中，第二十二条规定：“金融机构不得为其他金融机构的资产管理产品提供规避投资范围、杠杆约束等监管要求的通道服务。”同时，为保证平稳过渡，监管部门特按照“新老划断”的原则设置了过渡期，过渡期设至2020年底。[11]
对此，司法裁判层面迅速作出回应。在（2015）民二终字第393号及401号案（2018.06.29）中，最高法院认为，根据当前监管政策（《资管新规》），金融机构不得为其他金融机构提供规避监管要求的通道服务。“但本案所涉信托贷款发生在2011年，属上述金融监管政策实施前的存量银信通道业务。”因此，对实际用资人有关合同无效的上诉请求，依法不予支持。
根据此种裁判思路，如通道业务的实质交易安排是为商业银行等金融机构规避监管提供便利，且相关合同订立时间晚于《资管新规》实施时间，则司法机关完全有可能依据《资管新规》等监管规定，通过与《合同法》第五十二条的有机衔接，对此类交易安排作出否定评价。
2、如通道业务的实质交易安排违反相关监管规定，则司法机关可以“损害社会公共利益”“以合法形式掩盖非法目的”为由，认定实质法律关系无效
从效力级别上，金融领域的监管规定多为部门规章，而非法律、行政法规，因此，对相关违规行为的效力认定，在一定程度上缺少了《合同法》第五十二条第五项的适用空间。但是，司法机关仍然可依据第五十二条第三、四项之规定，认定通道业务的实质法律关系无效。
（1）实质交易安排与“损害社会公共利益”
在（2017）最高法民终529号案（2018.03.04）中，最高法院曾以《合同法》第五十二条为轴，论证了违反《保险公司股权管理办法》禁止代持保险公司股权规定的行为，在一定程度上具有与直接违反《保险法》等法律、法规相同的法律后果，亦将破坏国家金融管理秩序、损害社会公共利益，应属无效。
在（2017）最高法民终478号案（2018.09.05）中，就差额补足条款的效力认定问题，最高法院虽认可“新老划断”的监管政策、允许此类存量业务合同在过渡期内继续履行，但仍不乏对于该条款是否损害社会公共利益的论证。
具体到通道业务领域，多层嵌套的融资链条、表内资产的虚假出表、结构化加杠杆的交易安排，都有可能加大金融行业的信用风险、流动性风险与市场风险。因此，如信托公司违反相关监管规定，为其他金融机构提供规避投资范围、杠杆约束等监管要求的通道服务，确实有可能对金融管理秩序以及包括实体经济在内的社会经济发展，造成不利影响。此时，司法机关有权以“损害社会公共利益”为由，认定通道业务的实质交易安排无效。
（2）实质交易安排与“以合法形式掩盖非法目的”
在（2016）最高法民终215号案（2018.06.27）中，南昌农商行主张案涉交易实为“通道交易”，属于“以合法形式掩盖非法目的”。对此，最高法院认为，案涉协议的签订目的在于投资获取私募债的收益，对于金融机构来讲属于正常的商业交易，不属于《合同法》第五十二条规定的“非法目的”。
由此可见，判断实质交易安排是否属于“以合法形式掩盖非法目的”的关键，在于审查当事人是否具有“非法”之目的。根据上述裁判思路，通道类信托业务委托人的真实交易目的是进行投融资，该目的于法无悖，至于借助通道形式规避监管的行为，仅是其实现最终目的的“手段”。进而，相关实质交易安排不属于“以合法形式掩盖非法目的”。
但是，根据《<中华人民共和国民法总则>条文理解与适用》，在《民法总则》第一百四十六条已对通谋虚伪行为的效力做出明晰的新规定的情况下，应根据该条款以及《民法总则》第一百五十三条，详细考察体现“非法目的”的合同是否违反法律、行政法规的效力性强制规定及公序良俗，再作判断。[12]
如此，对于各方主体“非法目的”的认定，即不限于违反“法律、行政法规的效力性强制规定”，亦包含违反“公序良俗”之情形。而违反“公序良俗”之情形的纳入，在一定程度上给了司法机关更为自由的裁量空间。例如，对于金融机构以通道形式违规投资房地产市场等行为，司法机关完全有可能以损害民生、违反“公序良俗”为由，认定通道业务的实质交易安排无效。
3、实质交易安排有效、无效情况下的受托人责任承担
在表面合同无效，但实质交易安排有效的情况下，对受托人民事责任的认定应围绕实质法律关系展开。以委托代理关系为例，根据《合同法》第四百零六条之规定，如受托人超越权限给委托人造成损失的，应承担相应赔偿责任。同时，虽然通道业务中对于受托人的义务标准要求较低，但如果受托人违反相关义务并造成委托人损失的，亦应承担违约责任。
在表面合同无效，且实质交易安排无效的情况下，通道类信托合同整体、自始无效。此时，受托人可能承担的民事责任主要包含：
（1）根据《合同法》第五十八条[13]之规定，各方主体互负返还义务。进而，委托人提前支付的定金及管理费用等，受托人应予返还。
（2）受托人或根据过错程度，承担相应损失赔偿责任。在通道业务纠纷中，常见情形是实际用资人缺乏偿债能力或目标资产价值贬损，导致委托人投资成本无法收回。对于这一损失的责任承担问题，素有争议。有观点认为，受托人作为提供通道一方，不应承担赔偿责任；退一步讲，从责任性质上看，此种责任属于缔约过失责任，相应责任范围仅应以受托人履行利益，即其所获管理费用为限。
但是，如前所述，受托人为委托人规避监管提供通道，其对委托人欲达成的交易目的明知。进而，在确定责任主体范围时，将参与通道业务的各方主体一并纳入，才符合利益与风险相一致的原则。[14]此种裁判观点已在融资性贸易纠纷中有所体现，在经典案例（2010）民提字第110号案中，最高法院认为，综合考虑“过桥方”的主观过错及公平原则，“过桥方”应就实际用资人不能清偿部分，承担三分之一的赔偿责任。
三、结语
通道类信托业务作为金融创新的代表，曾在“旧资管时代”尽享政策红利。然而，繁华背后暗藏波涌，当风险爆发，各机构参与竞争通道业务的激情不再，取而代之的则是义务与责任的纠缠。[15]随着金融监管政策的全面趋严，野蛮生长的通道类业务终究在法律面前无所遁形。事实上，当我们把光怪陆离的金融创新置于体系严谨的法律框架之中，不难发现，对于各方主体间实体法律关系的分析，才是争议解决领域的取胜之匙。
注释：
[1]参见《商业银行并表管理与监管指引》（银监发〔2014〕54号）第八十七条第二款关于“跨业通道业务”的定义，以及证监会发布的《机构监管情况通报》（2017年第11期，总第24期）对于“通道业务”特征的总结。
[2]参见赵磊：《信托受托人的角色定位及其制度实现》，《中国法学》2013年第4期，第81页。
[3]在（2017）最高法民终880号中，最高法院认为，“合同法、信托法以及金融监管部门有关规范性文件规定了委托合同或信托合同受托人应承担的法定履职和尽职义务，即使当事人之间所签订的合同中未作约定，如受托人违反该法定履职或尽职义务并因其过失给委托人造成损失的，亦应根据其过错情形承担相应的民事责任。”根据此种裁判思路，受托人的法定义务不可通过约定形式予以免除。但是，这并不妨碍各方主体通过合同形式，对受托人法定义务的义务标准作出减轻的约定。
[4]赵廉慧：《信托案例系列：吉林建苑与四川信托信托纠纷案简评》，载InlawweTrust微信公众号，2019年2月12日。
[5]参见邓晓明：《非标业务合同效力的认定规则》，载天同诉讼圈，2018年5月22日。
[6]《信托法》第二条规定：“本法所称信托，是指委托人基于对受托人的信任，将其财产权委托给受托人，由受托人按委托人的意愿以自己的名义，为受益人的利益或者特定目的，进行管理或者处分的行为。”
《信托法》第二十五条规定：“受托人应当遵守信托文件的规定，为受益人的最大利益处理信托事务。 受托人管理信托财产，必须恪尽职守，履行诚实、信用、谨慎、有效管理的义务。”
[7]参见周小明：《信托制度：法理与实务》，中国法制出版社2012年8月第1版，第97页。
[8]《银行与信托公司业务合作指引》第十八条规定：“信托财产为资金的，信托公司应当按照有关规定，在银行开立信托财产专户。银行为信托资金开立信托财产专户时，应要求信托公司提供相关开户材料。”
[9]《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第八十五条规定：“债务人或者第三人将其金钱以特户、封金、保证金等形式特定化后，移交债权人占有作为债权的担保，债务人不履行债务时，债权人可以以该金钱优先受偿。”
[10]参见周小明：《信托制度：法理与实务》，中国法制出版社2012年8月第1版，第98页。
[11]《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》（银发〔2018〕106号）第二十九条规定：“本意见实施后，金融监督管理部门在本意见框架内研究制定配套细则，配套细则之间应当相互衔接，避免产生新的监管套利和不公平竞争。按照“新老划断”原则设置过渡期，确保平稳过渡。过渡期为本意见发布之日起至2020年底，对提前完成整改的机构，给予适当监管激励。过渡期内，金融机构发行新产品应当符合本意见的规定；为接续存量产品所投资的未到期资产，维持必要的流动性和市场稳定，金融机构可以发行老产品对接，但应当严格控制在存量产品整体规模内，并有序压缩递减，防止过渡期结束时出现断崖效应。金融机构应当制定过渡期内的资产管理业务整改计划，明确时间进度安排，并报送相关金融监督管理部门，由其认可并监督实施，同时报备中国人民银行。过渡期结束后，金融机构的资产管理产品按照本意见进行全面规范（因子公司尚未成立而达不到第三方独立托管要求的情形除外），金融机构不得再发行或存续违反本意见规定的资产管理产品。”
[12]参见沈德咏主编：《<中华人民共和国民法总则>条文理解与适用》，人民法院出版社2017年4月第1版，第980页。
[13]《合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”
[14]参见王富博：《企业间融资性买卖的认定与责任裁量》，《人民司法》2015年第13期，第57-62页。
[15]参见金苹苹、丁宁：《通道业务迷途》，载《上海证券报》，2014年9月11日。
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