鳥山泰志：顺位升进主义与顺位固定主义的立法论分析 | 民商辛说 | 自由微信

鳥山泰志：顺位升进主义与顺位固定主义的立法论分析 | 民商辛说

Original 2017-12-19 鳥山泰志 天同诉讼圈

辛正郁按：担保法在物权法中居于极端重要的地位，这一点在中国民法典编纂背景下，更为显见。5月20日至21日，由中国民法学研究会主办，南京财经大学法学院承办的“第三届担保法理论与实践国际研讨会”在南京召开。来自东京大学、庆应义塾大学、千叶大学等大学的日本学者与会，共同展开广泛、深入的交流研讨。

“民商辛说”选取三位日本学者的报告，分期连续首推。文中所涉诸题，均系担保法制度设计方向择取、合时运用机制搭建中颇具价值的问题，且皆可侧重于立法论层面加以鉴析。担保法的生命力系于新鲜经济生活的密切关注和妥当因应，三篇文章另一富养即在于此。得董学立教授襄助，“研讨会”承办方慷慨授权，各位日本学者不吝赐稿，会后专为文字润色、添加注释与特别说明，本栏深表谢意，并期裨益嬗变中的中国担保物权制度。

顺位升进主义抑或固定主义的立法择取，需要特别关注者有二：1.二者皆非完美无缺，今已呈两相缓和之趋势；2.究采何者，不可封闭于担保物权领域，金融政策、登记体制等“国家政策、（法制）环境”要素，对利益相关人的行为导引乃至顺位立场的运行实效，往往更具决定力。鸟山泰志副教授要着重阐明的，当属后者。

译/张尧，日本早稻田大学法学研究科

注：文章版权归属“担保法理论与实践国际研讨会”承办方，如需转载，务请取得授权。

1.问题的提出

【Case】E以其所有的土地（估价2亿日元），为A设定了第1顺位的抵押权H1（被担保的债权额为1亿5千万日元、年利率5%），以及为B设定了第2顺位的抵押权H2（被担保的债权额为5千万日元、年利率10%）。

就该案例而言，有的国家采纳“H₁所担保的债务获得清偿之后，H₂就升进为第1顺位”的“顺位升进主义”立法例。日本就属于此种。与此相对，也存在如德国那般采纳“H₂依然保有第2顺位”的“顺位固定主义”立法例的国家。固定顺位的方法有多种。在德国法上，由土地所有者取得H₁顺位，阻止H₂的顺位升进，藉以实现顺位的固定。

在此类案例中，通常而言，第2顺位的抵押权所担保的债权的利率，比第1顺位的抵押权所担保的债权的利率高。如果土地价格下跌等，第2顺位的抵押权人B将面临无法完全回收债权的危险（以下称为“呆坏账的风险”）。而且，较之于第1顺位的抵押权人A，此种风险更高。因此，有必通过更高的利率而加以应对。但是，依据顺位升进主义，H₁消灭之后，H₂升进为第1顺位的抵押权。如此一来，B除了可以保有之前的高利率之外，还有可能享受新的更高层级的担保力。在德国，制定德国民法典（以下简称BGB）之际，认为B享有这双重利益不尽合理，故而，采用了顺位固定主义。即使是在日本，将“顺位升进主义”变更为“顺位固定主义”的立法论也被强有力地主张着。此种主张是否妥当，本文拟以德国法为比较对象进行考察。

2.德国法

诚然，在BGB制定之初，因承担呆坏账风险而获得高利率的主体，通常会接受第2顺位的抵押权，而提供资金。但现在，此种情形已经呈现出变化。尤其是因战争而致使住宅毁坏的情形的出现，导致德国从较早时期就开始通过特定的公共机构参与住宅金融。在此情形下，第2顺位的抵押权即通过低利率进行融资。据此，无法将第2顺位抵押权人B的债权利率更高称之为通常情形。

如果将B的抵押权固定为第2顺位，那么，尽管B的债权利率较低，也需要继续承担较高的呆坏账风险。如此一来，顺位固定极易产生双重的不利益。

尽管德国法最初采纳了顺位固定主义，但在抵押权转移至土地所有者E之际，土地所有者E与后顺位抵押权人B之间，可以事先就涂销达成合意，且通过预告登记而保全此种涂销请求权（BGB旧1179页）。据此，将第1顺位的抵押权H₁的登记涂销之后，B所享有的抵押权H₂就升进为第1顺位。无法忍受低利率和高风险的B就可以充分利用该制度。故在德国，抵押权的设定登记与保全涂销请求权的预告登记的并存就成为常态化，土地登记簿上也大多是此种涂销预告登记。由此，1978年，BGB就规定了第1179a条，即使没有事先的合意，后顺位的抵押权人也享有请求涂销在先顺位的抵押权的权利（即法定涂销请求权），而且，即使此种请求权未经预告登记，也与经过预告登记的此种权利具有同一效果。据此来看，虽然德国采纳了顺位固定主义，但较之于BGB制定之时，其贯彻度已经大为降低。

3.考察

（1）在彻底实行资本主义的社会，尽管负担着较高的呆坏账风险，但仍以低利率进行融资的主体不会出现。这在经济上是不合理的行为。在这样的社会中，顺位固定主义的合理性很容易就能够取得共识。但是，即使是资本主义国家，在现代，其大多也都存在以公共资金投入个人的住宅建设资金以及企业的事业资金的现象。长期的暂且不论，从社会政策的视角出发，其也正在实施着短期的、从经济的角度来看不合理的资金供给。其方法具有多样化，但是，正如德国的住宅金融，在取得后顺位抵押权的同时却仍以低利率进行融资之际，顺位的绝对固定未必合理。因为，这将使呆坏账将成为公共机构的负担，并造成住宅建设资金及事业资金等的供应量的下降。故而，德国的实务以及法律修改将顺位固定予以相对化具有正当性。

（2）就采纳顺位升进主义的国家而言，与德国法相较，其对国家资本主义经济的处理方式的变化并不明显。A的第一顺位抵押权H₁因债务清偿而消灭之后，第2顺位的抵押权人B所享有的抵押权H₂就会升进为第1顺位的抵押权，其在融资之时当然会将此种顺位升进的可能性计算在内。相较于顺位绝对固定的立法例，这就可以作为低利率融资的基础而存在。

然而，在授信者是个人的情形下，则较难将此种期待体现为利率。若违反预期，第1顺位的抵押权不消灭，则此种误判极易给授信者造成无法回复的损害。但在现代，大半的融资是由银行等金融机构提供的。因一部分的第2顺位抵押权无法升进其顺位而产生的损失，能够在一定比例上为顺位能够升进的抵押权所产生的利益加以弥补。相应地，将顺位升进的期待体现为低利率也是可能的。话虽如此，但在采纳顺位升进主义的日本，金融实务的现状表现为，每一件呆坏账的产生，都会导致融资负责人负担相应的个人责任，因而，与个人融资的情形相较，利率的计算并无二致。若欲使在接受第2顺位的抵押权的同时，仍能以低利率进行贷款，这就需要具备促使金融机构之间进行充分的自由竞争（即低利率的放贷竞争）的环境，例如，使借款人能够轻易地获取信息，以对各金融机构的利率进行比较，并使金融机构内部不再因陋守旧。这是尤为重要的。

此外，就顺位升进主义而言，第2顺位的抵押权H₂在升进为第1顺位的抵押权之后，为避免其保有高利率的同时还享有高层级的担保力，亦存在相应的解决方法。抵押不动产的所有人E将抵押权H₂所担保的债权更新为低利率的贷款，则更为合适。话虽如此，但此种更新不仅费工夫，还需要支出一定的成本。在日本，在进行此种更新时，与此相伴的抵押权的登记手续还需要缴纳高额的税金（即登记费用等），这就构成了对更新的妨碍。因此，有必要对此加以修改，藉以促进金融机构间的更新融资的竞争。