重温：魏振瀛谈民法“了解实际、研究实际、促进实际” | 民商辛说
辛正郁按：今日“民商辛说”为您推荐的这段视频是魏振瀛教授于2005年11月25日赴西南政法大学参加“四老谈民法”的讲座影音资料。短短40分钟内，先生举重若轻，描述了半个多世纪新中国民法发展的历史轨迹，并以婚姻法、民法通则、合同法、物权法等为例，阐释民法理论研究要“了解实际、研究实际、促进实际”的要义精髓，对民法总则起草乃至民法典编纂中如何坚持“本土化”，具有极为重要的参考价值。
先生辞世周余之际，吾等后学晚辈静心聆听这样一位“民法老人”娓娓道来，定能体验先生心无来去的人生格局，谦逊而善良；感受先生观照一切的人生自觉，宽容而有力；领悟先生不被境惑的人生信条，豁达而淡定；浸入先生大悟无言的人生智慧，从容而自在。先生研习、传授民法，纵耄耋之年亦笔耕不辍，虽未曾以师事之，但既已触摸先生常住持定、温润如玉的大家风范，在先生由内而外散发的贵重之美陪伴下，重温万法之母的魅力，当属先生乐见。是为纪念。
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以下为魏振瀛教授讲座文字版：
我在民法的学习上“先天不足，后天不良”
同学们晚上好，我一到学术报告厅，有点感触。我看到你们一个个精神焕发，没有一个营养不良的，估计可能有的同学还要减肥。我为什么说这个？我过去营养不良过，不是长期的，跟你们情况不一样。小的时候因为灾荒营养不良，挨饿。到三年困难时期，北京的（粮食）定量最高32斤半，我是最高定量，也不够吃。现在看这个照片，和我的师哥照的相，跟害了一场病一样。你们现在没有营养不良这个概念，减肥的概念倒很深刻。
我主要不是说身体的营养不良。我这个年龄的，特别是我自己，在学术上、法理学上、民法学上，先天不足、后天不良，这是实事求是。我大学在北大上的，是名牌大学。在那个环境，我们学法律和现在的条件可不一样。基本的法律都学了，但不是学得很全，没那么多时间认真学，客观情况不允许。
我们上大学时的运动是两动：一个是政治运动，一个是劳动。花费了很多时间，浪费了很多宝贵青春，这是先天不足。后天不良：我们教民法，连资料都很难得到。我们有一个教法制史的老师祝总斌，他是很有名的法学教授。后来因为文化大革命，法律系不办了，他在历史系又很快成为教授，担任了系主任，是很有才华的。他跟我说：“民法材料太少，我们材料从哪来？我们书里有的，西方资本主义国家的民法，那是不敢碰，是要被批判的。我怎么去学它呢？”
当时有门课叫“民事政策与法律”，不叫民法。资料哪来？可以说跑断了腿，就是到中央各主管机关去，拿介绍信听他们的会议，请他们谈。他们也很热情接待。讲供应合同，到物资部门去；讲借贷，到银行去；讲基本建设，到建设部去；讲运输，到铁路去。到高层和基层都有，然后整理材料。我就凭着这个，再加上学民法原理跟科学，讲民法。是不是后天不良？民法的一点基本原理都没有，很缺的。我是先天不足，后天不良，中年以后才有营养。我到了四十大几，就是文化大革命结束了，才开始坐下来，认真地学习民法。
三个例子：理论要联系实际
我看在座都是研究生和博士生。看到你们后，我感觉我们国家的法治建设大有希望。我在上学的时候，我们一个年级只有 90多个人，我留校以后，1960年招了30个人。现在的研究生博士生就不得了了，这说明国家法治建设的客观实力。我知道你们现在就要考虑是不是能找到一个好的法律工作了。说不好听的话，各位同学将来找不到法律工作的话，也不能够否定刚才我的话：我国法治建设大有希望。将来你们到了真正掌握国家大权的年龄，那个法治建设（程度），又大不一样了。
有的同学，可能离开法学或者法律找别的工作。你们也不会白学。这个我深有体会。法律研究生、中文系研究生、历史系研究生……哪个专业的研究生，毕业以后拿了学历，他肯定比本科生高一个档次。这是最基本的，在各个方面都是终生受用的。硕士生要研究式地学习，然后拿到硕士论文。经过选题、论证，各个方面最后得到的结论。论文就是提出问题，观察问题，解决问题。硕士毕业以后，看问题高度不一样了，深度、广度不一样了，方法也不一样了。博士生就更高了。
我想讲一个问题，民法理论和实际。讲这个问题我是深有感触的。上个月的28号到29号，北京大学法学院民法研究中心和中外法学编辑部联合举办了物权法草案研讨会。这个研讨会基本上都是年轻人，主要是北京的。因为都是年轻人，我不交文章，也不专门发言，就听一听，必要时插插话。在讨论过程当中，（中国）政法大学的一位很有才、有名气的年轻教授，他说：“物权法我们看，都冷了，提了错误的意见不接受，正确的意见也不接受。”有点灰心的意思。另外一个北大的教师跟我说：“我们在立法机关的同学跟我们说，你们说的都对，但是一参加立法，不是一回事。”你看立法也是一个实际。（比如）物权法作为一个法律，法理是主要的、长期起作用的，是规律性的。你的实际经验可能就是在一时起作用的，长期不起作用的。所以理论是重要的，第一位的；逻辑是重要的，第一位的。这又涉及到理论和实践的关系。
我再往前推。我过去见到中央机关的同志，包括市一级，我在开会当中问他们，北大法律系的学生，你们评价怎么样？每个人的评价不一样。他们共同性的评价，总地来说就是北大的学生底子好、底子厚、知识面广、很聪明。他说了不少好听的话，但也反映了实际的共同的一个（问题）：到机关以后，好长时间适应不了；有的短一些，有的挺长时间。还举了例子：有一个条例还是管理办法，政策性的法律性条文，（北大的学生）拿到以后，（说），第一，文字上有毛病，当然要挑了；第二，这个不合法理，理论上说不通。而不是首先考虑是不是为了这个部门的实际需要。毕业不久的同学，特别是博士生，往往不适应这个工作。这就是法理、理论和实际的问题。
再远一些，我联想到列宁说的：“实践之树是常青的，理论之树是灰色的。”差不多是这个意思。我们的领导一贯说，从实际出发，也要理论联系实际。从民法本身，我谈谈我的感受。我前面讲了几个例子，我还得讲点大实话。
先说咱们的《婚姻法》。《婚姻法》的理论和实际的关系，怎么看。1950年就颁布了，显然还没有非常深刻，婚姻家庭制度研究的理论指导，可能谈不上，但不是没有。因为在解放区，已经有婚姻家庭，当然有它的理论了。更重要的是，它是民主革命这样大的理论在指导、反封建的理论在指导。从全世界来说，反对封建主义，资产阶级要提出自由、平等、博爱，人人是平等的。我们在半封建半殖民地社会，家庭不平等，男女不平等，妇女要解放。这些理论指导了，所以建国以后，很快制订了《婚姻法》。它是革命的需要，是民主革命的成果。当时为什么这么快？妇女解放运动，我们国家是很进步的，走得比较快。这就是理论和实践，理论就是民主革命理论，具体就是婚姻家庭的理论，导致了《婚姻法》的实行。《婚姻法》再进一步深入到婚姻家庭的实际，还有一大步，在讨论中，金老师谈到：“贯彻《婚姻法》。”当然有宣传《婚姻法》，还有群众普遍了解法律精神（的意思）。（群众）思想意识上也（尚存）有封建意识，也是实际。
有一个电影我的印象很深，现在看是在贯彻《婚姻法》。一个农村的妇女，丈夫去世了，她要改嫁，她的家族长不让她改嫁，斗争很激烈。他们的老规矩，家族的法律，把这个妇女身上捆着石头，沉在湖里头淹死。《婚姻法》的实行，有一个理论的指导，这个理论指导就是法律。法律再变成实际，就是人们的行为规则，或者裁判规则，还有一个过程。
我再讲一个事例，亲身感受的实例：《合同法》。刚才已经讲到，有没有理论指导？当然有，我大学学过合同理论。我按照基本的理论讲这些实际，但是从现在眼光来看，你那叫什么民法。我当时越讲，感觉越没劲。又费劲，又感觉没劲。怎么费劲？讲基本建设合同，你要不讲清楚基本建设程序，光讲合同，同学们听不懂。基本建设要有勘察，勘察完了设计，设计完了施工，整个一大套计划的管理。最后落实到合同、合同的变更等等。最后，违反合同怎么办。虽然我记得在60年代强调合同责任，叫违约责任。实际上根本没有那么回事，哪来的责任。
有一次，我到物资总局去调查。有一个比较负责的同志，他也很欢迎我，说：“咱们都是同行，都是搞这个的，我有义务接待你们。”这个意思，我心里暗暗笑，“什么同行，你是搞物资、搞计划经济，搞分配的，我是民法教师，是另外一回事。”我讲的是法律，你那是经济，怎么是一回事。但我讲的（又）不是法律，没有法律责任，没有合同责任。违背了计划，行政上警告，大多数还是计划要变。改变了，责任也不在你，由上头承担。即便违约了以后，那时候也不讲究企业之间利益。没有互相之间利益上的冲突，当然没有责任了。
我现在想，你那个时候叫什么民法。从立法角度来看的话，肯定不是民法。从另外一个角度说，按照我仅有的一些合同的知识，起草一个《合同法》或者叫《经济合同法》，也不是不能做的。我做了以后，搁在那是天书，没用。你违法了以后，要承担责任，特别是违约以后，要承担民事责任，没有责任怎么办？你制订一个《经济合同法》有用吗，你搞这个理论有什么用，就是一个空中楼阁。
后来就不一样了，改革开放一开始，感觉情况不一样了。讲责任了，我教民法的劲头就有了。原来越来越没劲，后来才有点劲。通过《合同法》的例子说明，当时国家没有这个实践，你搞合同理论、合同立法，这些没有用。但是在一定情况就有用了。改革了，和世界交往也多了，合同纠纷很多了。这个时候，客观逼着你必须研究《合同法》，必须有理论。所以我们《合同法》做得不错。包括我们过去的一些合作条例，《民法通则》的一些规定。有一定理论搞得还不错，参考了国际商事合同通则。我们《合同法》也没有采取德国的瑕疵担保责任。说明什么问题，社会实践需要，有好的理论，再借鉴外国的，制订比较好的《合同法》。这个《合同法》，咱们立法机关有些同志费了很大功夫，感觉是得意之作。当然也说明理论和实际的关系。
第三个例子，《民法通则》。这几天我们讨论，《民法通则》第三次起草，如果拿给一个不了解中国情况的德国的法学家一看，这算是什么？《民法通则》算个什么？四不像、怪胎。你要挑它毛病，的确多得很。我因为参加了这个实践，也有一些我的想法。
为什么还没有制订民法典？多数领导人听了就说条件不成熟，经济正在改革，这个是对的，不好说不对。很重要的就是，当时为什么起草《民法通则》？实际上需要。客观需要《民法通则》，当时一开始叫总则。客观需要需要到什么程度？用我的话说是迫切需要，没有就会影响改革进程前进，达到这个程度。《民法通则》制订的出发点和它的核心要点，从领导机关的领导人来看，主要是《民法通则》当中的主体问题。
个体工商户发展了，当时实际已经有了私营企业了，傻子瓜子已经上百人了。这种情况下，他这个主体怎么看？是个体工商户？是自然人？还是法人？还有合伙的问题。这些问题怎么办？经济合同中用到法人，什么叫法人？到法院打官司来了，有的人懂点法，也不是一点不懂，本来是一个合伙，他说是个法人。本来快破产了，欠债了，要承担有限责任，赚钱是合伙，赔钱了，是法人。法院判案的根据是什么？没有法律根据，光有一个名词。什么叫法人、法人条件是什么，合伙问题最复杂。
我们改革开放（后）有一个《劳动者合作组织暂行规定》。据工商局的同志说，当时是类似合伙的规定。一位负责同志说，不要这样规定，给它个好名字，后来叫劳动者合作组织。到民法起草的时候，他们说70%、80%实际上是合伙的。20%、30%是什么？也没说。
在《民法通则》起草过程中，北京市高院经济庭有一个例子。有几个人合伙做生意，赔了，找不到了。找到一个面包车，面包车，法院能不能执行？如果认定合伙的话，很简单，从法理上讲，那负连带责任当然没问题了。就在这前后，国家工商局有一个我们毕业的同学打电话问我。他说：“魏老师，我遇到个问题，国营企业联营，联营以后赚了钱都分了，赔钱了谁都不认账，怎么办？”我也不好直接说，法律上不好直接说，只能原理上跟他说，合伙人负连带责任，他不是法人就是合伙，那就是连带责任，学理上很好解释。
我想，工商局不好说，高级法院的法官，不会都不懂得连带责任。但是，没有法律根据。你判可以，但是上诉以后，再给他怎么解释？也是口头解释？最高法院也是口头解释？当时最主要的，涉及到法人合伙人这些主体问题，不好解决。
广东有一个进出口公司，省的分公司。改革以前，我们所有的外贸公司，全国总公司是法人。这次改革之后，省级分公司成了法人。但是有一次仲裁卡壳了。国际商会组织来仲裁，我们的外贸公司和外商发生矛盾了，仲裁了。一开庭就卡壳，对方告的是他的总公司，这方当事人就说了，我是分公司跟你做的买卖，你告总公司。总公司更紧张了：“他要赔了钱，总公司要承担。”这就涉及到法人和分支机构的关系问题了。这个问题后来解决得还好，就是说，拿了证明，说我们改革当中，还没来得及翻这个牌子。还写文章论证，又做工作，最后他们的仲裁庭同意了，就是分公司作主体。要没有实际的话，不会有《民法通则》，是实际需要。在没有《民法典》的情况之下，《民法通则》起到了重要作用。我谈过几点：
第一，民法经济法的对象说清楚了。我们跟苏联争论了好几年，因为这条规定。现在就比苏联规定得要好，现在评价比较好。前苏联因为多年的问题，法律上解决得并不太好，并没有解决。
第二个，因为要搞经济建设，经济建设为中心要有法律。好几个领导同志说：“我们国家现在形势，民法重要，刑法重要，经济法更重要。”这个经济法就要有经济立法。听说李先念在会上说，我们要搞经济建设和经济立法。我想，中央领导这个话，肯定了经济立法，就是这样的情况。这些实际的反映当时的情况，就是这样，经济法热了一段。后来没有经济法典，但是经济法是一个学科。
《民法通则》的路，是不是正确的？我说，从某种客观说，路走到那一步，有它的必然性，但是也有它的偶然性。我和张佩霖教授，参加了《民法通则》的起草。包括第四稿起草，我参加了一部分。我们写了一篇文章，应该尽快制订民法，在政法大学学报上登了。我们举个例子，1917年十月革命，1921年就制订民法，1922年颁布实施，当然有大的变动，但是没有否定。1961年纲要，到1964年变了，有个新的民法，苏俄民法典。
我们当时怎么想的，合同问题，它是商品交换问题。你计划经济也好，再加上改革开放的东西，合同规定在民法占的量最大，完全可以规定的。前面主体说的自然人法人，刚才说的这些，不就是自然人法人吗？但是领导上不理解，什么是法人。现在《合同法》有了。如果那个时候，领导能接受这个问题的话，那这几年的问题，就减少一半了，如果有合伙的话，基本上解决了。
再说侵权行为，改革开放应该说不会有太大的变化。当然有新的，像侵犯名誉权和肖像权的，但它的原理不会变；婚姻家庭中纳入也可以，不纳入也可以；继承，我们也有经验了。从这个角度来说，几个主要领导同志都说，我们条件不成熟。从经济改革开放的进程，要制定一个好的、长期稳定的作用的，的确是不成熟；但是我想说，定义一个大体上，在一定时间适用的，也不见得不成熟。这就是认识问题，理论上认识不一样。这就是理论和实践的问题。
最大的实际：政治问题和经济问题
我举这三个例子，说理论和实践有矛盾，看法不一样。什么叫实践？我也有体会。从民法角度实践，从制订法律实践来看的话，制订民法最大的实际，制订它的指导思想最大的问题，是政治和经济的基本制度。别的国家，你们都很清楚。咱们国家也不是不清楚，我有亲身体会。重大的政治问题和经济问题，我们这个年龄的，包括我的小老弟，都是经历过的，政治问题、经济问题，就是从1956年反右派斗争开始。金老师参加第一期民法的起草，停下来就是因为整风运动。整风运动式是压倒一切的，我们暂停，这是1956年。
文化大革命结束以前，基本上搞政治运动。你说搞民法，那时候搞什么民法？经济制度，我们一大二公，比苏联公得多，大得多，计划直接领导，命令性计划，强制性计划，指令性计划，要多得多，自留地就要割尾巴，你的民法哪来？
这种政治实际和经济实际，决定了民法没有地位。你现在看，中国法治薄弱，法律观念薄弱，民法观念更薄弱，这就是个现实。现实不一定是合理的，但是有客观实际。我们学法律的，看法律、研究法律、制订法律，不能就法律论法律。这是我亲身的体会。特别是民法，它大的问题，就是政治问题和经济问题，它就是这样来的。
理论如何才能影响和促进实际
这样的话，咱们怎么对待这个情况呢？刚才我说在北京上个月28号29号开的会，针对年轻的教授，我说，理论是重要的，理论是指导。你不要灰心，灰心就更达不到，你要想方设法让领导能接受。当场我举个例子，法人所有权的问题，到现在领导才拧过弯来，接受了学者意见。一个是《公司法》，包括这次《物权法》的讨论，28号的讨论会上，有的领导还说：“银行借的钱是你的吗，就是你的，归你。但是你欠人家债，有债务了。”到现在《物权法》和《公司法》修改，领导才接受这个意见。我在座谈会上说：“咱们早就说法人财产权，法人财产权的范围，比法人所有权面要广得多。”因为法人财产权，超过了法人所有权。所以你应该改成，国家投资这个企业，国家享有投资者权利，而不是所有者权利。这个经过多长时间，所以我说：“不要灰心，你急不得。”领导人政治上的考虑，大的经济考虑，全局的考虑，整个国家问题的考虑，和你考虑民法的法人制度（想比），或者过失责任，那个是次要的，但是你影响他。
再举个例子。我是这个看法，大体上符合实际情况。民法和经济法的争论当中，本来民法四稿的起草，是最高领导决策决定的。后来，中间停了以后，搞《经济合同法》。当时说，咱们条件不成熟，批发改零售，《合同法》急需。这是个理由。我看到一个材料，有个内部抄件。民法机关很多同志说民法是私法。白纸蓝字，是复写纸复写的，我看到了，经济法的理论，已经进入到领导层的脑海里了。
实际上，域外的理论，影响了我们的学者。我们的学者，影响了领导机关。后来，民法这一方面，法学所牵头开座谈会。搞调查，讨论发表文章，教材已经出来了。到《民法通则》颁布以前，最高领导层，首先是来自法工委，法工委工作人员、主任，这些人脑子已经肯定就是搞民法。《民法通则》通过以后，我请他到北大，给全系做了个前期报告。他说，经济关系，不能只由经济法调整，要由经济法、民法、合同法调整。那个时候，在他们的脑子里头，已经占了主导地位。
为什么，这是民法学界的理论，他们接受了这个。这样看的话，政治实际、经济实际，包括人们的思想实际，这都是实际。你说领导干部法治观念不强，基层干部强吗？从上到下层层不强。我们民间的习惯，到法院告状的观念也不强，不像现在。这是个实际。我想，咱们研究民法搞民法的，怎么对待这个关系。我跟我的研究生和博士生说：“现实可能有阴暗面，你去了以后要认识现实，了解这个现实，还要适应这个现实。”你到中央领导机关，一看这个不对，那个也不对，你批判。你离开吧，一个作为都没有，你批判什么？
要研究民法达到一定的理论上的高度，还要高水平解决实际问题的，一个是了解实际，还得认识实际。同样的问题，认识深度、正确程度不一样，再一个是推动实际，在你认识基础之上，的确正确了，在你能够适应环境的情况下，想办法推动。关于法人所有权，这就是推动，民法和经济法的调整对象，这就是推动。
所以，在座的同学大有可为。我认为，很多同学的看法，跟我们的看法并没有根本区别，阴暗面比较多。法治观念到现在也不是说就很强了，人治法治到底什么关系，这是历史环境造成的，是哪一个个人的问题吗？不是。归结我自己的体会，民法理论和实际（的关系），用最实际的话，叫“了解实际、研究实际、促进实际。”
这是我的体会，谢谢大家！
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