《物权法》第31条释义（上） | 民商辛说 | 自由微信

《物权法》第31条释义（上） | 民商辛说

Original 2017-02-21 张双根 天同诉讼圈

辛正郁按：

《物权法》第31条是极具解释和适用养分的富矿条文。仅就文义而言，该条规制的是特定情形下不动产物权的处分问题，但实则牵连相关物权的取得、享有以及保护等诸多事项。对该条作何种范围和程度的挖掘，表面上事关条文本身的正确执行，实质上更在一定程度上反映了对《物权法》中几乎全部的不动产物权制度的认知水平。

本文成于2007年，此次推送，作者作了些许增补或订误。应当说，即使在《物权法》业已施行近10年的今天，张双根教授彼时所作诸多思考，仍有极强的参考和研究价值。本文的特点有三：1.体量庞大。不论是文字抑或内容，本文均早已超出条文本身，是故本栏将分两期推送；2.思考精深。多种解释方法的综合运用，关联制度的衔入拣出，使得本文既复杂精巧又错落有致；3.针对性强。本文涵摄的很多问题，虽理论色彩浓厚，但皆可在实践中加以对应。由是以观，阅读本文之体验乃至成效，已非物权法之一隅所能束缚。

注：本文发表于《华东政法大学学报》2007年第6期（总第55期），第127-140页；此次推送，作者作了些许增补或订误。

由于文章篇幅较长，分上下两篇发出，《<物权法>第31条释义（下）》将于下周同一时间推送。

1. 释义之思路

《物权法》（以下称“本法”）第2章在结构安排上，取两项标准：其一为客体标准，即区分不动产与动产，于第1节与第2节分别规定其物权变动要件；其二为物权变动之原因标准，即区分物权变动是基于法律行为还是非基于法律行为，其中前者规定于第1节与第2节，而第3节所规定者，主要是非基于法律行为方式的物权变动问题。本条位于本章之末，且在其要件构成中，一方面承接其上各条关于非基于法律行为方式物权变动的法效（“依照本法第28条至第30条规定享有不动产物权的”），另一方面又接引基于法律行为方式的物权变动要件（“处分该物权时”），故从体系角度观察，本条可说是这两种彼此对立的物权变动方式的连接点，在物权变动制度的体系构成上，应具有举足轻重的地位。但本法通过后出版的各类释义书或读本，在解释本条时常流于浮泛，就其中若干语义含混之概念或表述未尽释义之能事，就本条在体系构成上的功能与性质更乏问题意识。尝试运用法教义学方法，全面解析本条各项构成要件及法律效果，揭示其中所隐藏的制度关联，此即本文之写作初衷。

本文之释义思路，先解析其三项构成要件，即“依照本法第28条至第30条规定享有不动产物权”、“ 取得人对不动产物权为以登记为要件之处分”与“未经登记”，然后分析其法律效果（“不发生物权效力”），最后对本条之规范目的及性质再予检讨。之所以反于释义文体之常规，最后才追问本条之规范功能与性质，其原因在于国内文献就此尚乏讨论，若一上来纠缠于此，不免有喧宾夺主之嫌，且本条构成要件部分尚有若干不清晰处，更有先行澄清之必要。

2. 构成要件一——“依照本法第28条至第30条规定享有不动产物权”

2.1 “享有”应为“取得”之意

本条使用“享有”二字，颇不当，应解为“取得”，意即“依照本法第28条至第30条规定取得不动产物权”者。盖所列各条均为关于物权变动之规定，使用“取得”概念，更与物权变动之效果相匹配。再自本条所参考之立法例来看，瑞民第656条第2款、韩民第187条、我国台湾地区民法（以下简称“台民”）第759条，亦均使用“取得”概念。此点关乎立法用语准确与否，不可不辨。

2.2. 对本法第28条至第30条规定之理解

2.2.1 本法第28-30条所规定者，依通说，为非因法律行为方式之物权变动，其特点在于此类物权变动法律效果的产生，不以本法第6条所规定的公示方法（登记或交付）的完成为要件，而是只要满足法律上就其各变动原因所规定的各项特别构成要件，即可直接发生物权变动的结果。这也意味着，本法就物权变动所贯彻的公示原则立场，仅适用于基于法律行为的物权变动方式。非因法律行为方式物权变动之所以不采行公示原则，与其说在此变动方式中若干要素（如法律的直接规定，或者法院的判决等）具有与登记或交付相同甚或更强的公示功能，[3]毋宁说立法者为照应社会生活实情，并为保护此种方式之物权取得人利益所作的法政策选择。[4]准此而言，非因法律行为方式的物权变动，在其要件构成上，与物权变动之公示原则并无关系，也就谈不上对该原则的破坏与否。仅在依此方式取得物权后，取得人就所取得之物权再行处分时，才涉及到，更准确地说，才发生回归物权变动的公示原则问题。而这正是本条所要解决的问题。

2.2.2 本法第28-30条所规定者（受遗赠应排除在外），显然不是非因法律行为方式之物权变动的全部情形。仅就其中的不动产物权变动而言，现行法上尚有《合同法》第286条所规定的承包人对建设工程的法定优先权；而自本条所参考之瑞士民法、韩国民法以及我国台湾地区民法来看，在学理上存有探讨意义的尚有强制执行[5]、先占、拍卖等；退一步说，即使在基于法律行为发生概括继受（如不经清算程序的公司合并，《公司法》第181条第3项、第184条参照）的情形，其中的不动产物权变动（如合并后之公司取得不动产物权）也是基于法律规定而直接发生，不以登记为要件[6]；最后在附有不动产抵押权担保之合同债权转让情形，虽然合同债权转让行为为法律行为，但依《合同法》第81条、本法第192条第2句，其不动产抵押权之移转，应为债权转让行为之法定效果，同样不以变更登记为要件。因此将本法第28-30条理解为例示性规定，应更符合非因法律行为方式之物权变动的法理。[7]当然，第28-30条之外的其他非因法律行为方式之物权变动的情形，对本条是否均有适用余地，尚视是否充分本条所规定的其他要件，尤其是“处分该物权时，依照法律规定需要办理登记的”要件。[8]

2.3 不适用于动产物权

2.3.1 在本法通过之前，有学者草案建议就非依法律行为的动产物权变动，应类于不动产物权，规定若尚“未交付占有的，权利取得人不得处分其物”。[9]然自比较法角度观之，此项见解在各立法例中实属罕见。本条未采此见解，且考察本条各草案可知，[10]在立法过程中也始终未曾考量过此项见解。基此，并依本条之文义，本条仅适用于非因法律行为取得不动产物权后的处分问题。

2.3.2 但问题仍然存在：非因法律行为取得动产物权后，但在获得对该动产的占有之前，取得人处分该动产物权给次取得人时，此项物权变动又应满足哪些要件，方能发生其变动效果呢？本文以为，由于此时已属于基于法律行为的动产物权变动方式，[11]自应回归适用本法第2章第2节关于动产交付的相关规定。检索该节各规定，则有可能适用者，为第25条，即适用于次取得人已先行占有动产之情形，以及第26条，即适用于动产仍在第三人占有之下，而取得人对第三人享有一项“原物返还请求权”之情形。[12]

3. 构成要件二——取得人对不动产物权为以登记为要件之处分

3.1 处分

受是否接受物权行为理论之影响，处分（行为）概念，可说是我国学理上最具争议的一项概念。受主题所限，本文仅自条文释义立场，对该概念的把握提出如下要点：

3.1.1 本条所称之处分，乃法律上的处分，为处分权之行使行为，故应表现为处分行为。[13]此处分行为在性质上属于法律行为，故本条取得人处分所取得之不动产物权，导致不动产物权发生变动，自应属于基于法律行为方式的不动产物权变动，有别于本法第28-30条所规定的不动产物权变动。明了本条“处分该物权”属于因法律行为之不动产物权变动方式，是把握本条内容之关键，因为本条中的后述要件及法律效果，均以此为建构基点。

3.1.2 虽对物权行为理论各有立场，但我国学界对处分行为的内涵，在界定上却大体相同，认为处分行为是使特定权利直接发生得丧变更之行为，[14]主要体现为物权自身之让与、为他人设定他物权、物权之抛弃等。

须注意者，承租人就租赁物所享有的权利，虽因立法而部分获得物权性效力（《合同法》第229条、第230条参照），但仍不改变其基于合同之债权性质，故而出租行为，断不可定性为处分行为。[15]

3.1.3 本条所称之处分，仅限于有权处分情形。若取得人所为之处分行为构成无权处分，且就该处分行为亦未补行登记要件，则不仅因本条规定不发生处分效果，而且也不充分本法第106条第1款关于不动产物权善意取得之要件。至于该项处分行为在外部如何表现，则因对物权行为理论立场之不同，而有彼此对立之结论，就此本文从略。

3.2 以登记为要件之处分

3.2.1 本法就基于法律行为之不动产物权变动，除例外规定外（详下述），采登记要件主义（第6条第1句、第9条第1款、第14条参照）。申言之，即使当事人之间存在有效的“有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同”（第15条），若未办理相应的登记手续，并不发生物权变动之效果。故自不动产物权取得人角度观之，该登记要件具有创设物权之效力。

本条之“依照法律规定需要办理登记的”，在句法上为条件状语，所修饰者为位于其前的“处分该物权时”之“处分”，其正语序为“[以]依照法律规定需要办理登记[方生效力之方式]处分该物权时”，其意即为：以登记为生效要件之处分行为。依此文义解释，本条显然只适用于以登记为生效要件的不动产物权变动情形。而本法调整此情形之规范依据，为第2章第1节之规定。明了这一点，是把握本条关于法律效果规定的另一关键。

3.2.2 依第155条可知，就宅基地使用权的转让，本法兼顾社会实情，采取区别之对待：对尚未登记之宅基地使用权的处分（如转让），依对第155条的反面解释，仍不以登记为要件，[16]故不属于本条之适用范围；若所处分者为已登记之宅基地使用权，则该处分行为效力之发生，是否须以变更登记为要件，不无疑问。第155条所使用的表述为“应当及时办理变更登记”，有别于规定登记为物权变动生效要件之各条文（第9条第1款、第14条、第139条、第187条），故从文义及体系解释，第155条所规定的登记仍非生效要件，该登记在性质上应为宣示登记。若这一解释成立，则就已登记之宅基地使用权的处分，同样不属于本条之适用范围。

3.2.3 本法在登记要件主义之外，就土地承包经营权之处分（第129条）[17]、地役权之设立（第158条）采取“登记对抗善意第三人”。在此构造之下，是否登记，悉依当事人之决断与衡量；未办理登记者，并不影响上述物权变动在当事人间的效力。故而，“登记对抗善意第三人”之不动产物权变动情形，显非本条所称“依照法律规定需要办理登记的”，对本条无适用余地。再者，依本法第164-167条所规定之地役权从属性规则，取得人基于第28-30条规定取得地役权后，也无从对地役权单独进行处分，故更无适用本条之理由。

有疑问者，若取得人依第28-30条所取得的土地承包经营权，为一项已登记之土地承包经营权，那么取得人处分该项土地承包经营权时，是否须以登记为其生效要件？自文义（“变更登记”）上看，本法第129条对此为否定回答，从而此种情形也非本条所能适用。

3.2.4 若取得人依第28-30条所取得者，为《合同法》第286条之优先权，同样无本条之适用，盖此法定优先权属于担保物权，应受制于从属性规则，取得人对其无从单独处分，不符合本条之要件。

1.须指出者，称上列为本条之参考立法例，并无官方依据，仅为个人推测，而推测根据为全国人大常委会法制工作委员会民法室编：《〈中华人民共和国物权法〉条文说明、立法理由及相关规定》，北京大学出版社2007年版，第47页。

另，《物权法》之后，以“全国人大常委会法制工作委员会民法室”为写作单位，已编著各种《物权法》释义或读本，然其内容基本甚或完全相同，为节省注释篇幅，本文在引用时仅以上揭著为代表，特予说明。

2.立法机关的认识，参见全国人大常委会法制工作委员会民法室编：《〈中华人民共和国物权法〉条文说明、立法理由及相关规定》，北京大学出版社2007年版，第43页以下。学者见解，可参王利明、尹飞、程啸：《中国物权法教程》，人民法院出版社2007年版，第79页以下；梁慧星、陈华彬：《物权法》，法律出版社2007年第4版，第85-86页；江平主编、费安玲、田士永副主编：《〈中华人民共和国物权法〉精解》，中国政法大学出版社2007年版，第47-49页；滕晓春、李志强主编：《〈中华人民共和国物权法〉释义》，立信会计出版社2007年版，第35页。实务界看法，参见最高人民法院物权法研究小组编著：《〈中华人民共和国物权法〉条文理解与适用》，人民法院出版社2007年版，第130页，惟该著同页正确指出受遗赠并不属于非基于法律行为发生的物权变动。另，遗赠是否在具有直接发生物权变动之效果，不无疑问，本文限于主题，就此不拟讨论。

3.采此说者，中国物权法研究课题组（课题组负责人梁慧星）：《中国物权法草案建议稿附理由》，社会科学文献出版社 2007年第2版，第167页；滕晓春、李志强主编：《〈中华人民共和国物权法〉释义》，立信会计出版社2007年版，第35页。相关观点之整理，参见王利明、尹飞、程啸：《中国物权法教程》，人民法院出版社2007年版，第83页。

4.同说可参谢在全：《“民法”第759条争议问题之研究》，载苏永钦主编：《民法物权争议问题研究》，清华大学出版社2004年版，第10页，及第12页所引瑞士法资料。

5.如梁慧星、陈华彬：《物权法》，法律出版社2007年第4版，第86页，即将强制执行列入“非基于法律行为的不动产物权变动”之表现形式中。

6.就此可参瑞士学者之阐述，H. Rey， Die Grundlagen des Sachenrechts und das Eigentum， Band I， 2. Aufl. 2000， S. 317； A. Homberger， Besitz und Grundbuch (Art. 919-977)， 2. Aufl. 1938， S. 323。

7.本条所参考之瑞民第656条第2款、台民第759条，其学者亦采如是见解，参见H. Rey， Die Grundlagen des Sachenrechts und das Eigentum， Band I， 2. Aufl. 2000， S. 368；Schmid/Hürlimann-Kaup， Sachenrecht， 2. Aufl. 2003， S. 170；谢在全：《“民法”第759条争议问题之研究》，载苏永钦主编：《民法物权争议问题研究》，清华大学出版社2004年版，第2页。

8. 09/09/07增补注释：在奥地利民法上，在登记簿外取得所有权之情形，亦即作为对于“登记原则之突破”的登记仅具有显示效力（deklarativ）之情形，约有：遗产之继承（ABGB第436、797条）；其他权利概括继受之情形（如公司之合并）；依2002年WEG第14条，一共有人/合作人死亡其对共有住宅所有权之共有份额的移转；在强制拍卖中基于拍定行为（EO第156、237条；但是在自愿/自己拍卖情形，不适用）；基于征收行为（可见ABGB第365条）；取得时效完成后（可见ABGB第1455条）；因善意的建筑施工行为（redliche Bauführung，可见ABGB第418条）；以及基于公法上的特别性规定（如农业上的田亩重整程序等）。所据文献，为H. Koziol/P. Bydlinski/R. Bollenberger (Hrsg.)， Kurzkommentar zum ABGB， 2. Aufl. 2007， § 431 Rz 2 (Eccher)。

9.参见中国物权法研究课题组（课题组负责人梁慧星）：《中国物权法草案建议稿：条文、说明、理由及参考立法例》，社会科学文献出版社2000年版，第188页；该书2007年第2版第166页，同此。

10.本文所引《物权法》历次草案，除2005年7月8日为征求意见而公开之《三草》外，均为全国人大常委会办公厅或法制工作委员会办公室未公开印行的内部资料，其中一草与二草之称谓，为个人所撰。

11.其原理同于本文下述“3.1.1”处。

12.须注意者，这两条规定对现占有人之占有品质，均要求“依法”，较诸相关立法例，颇显奇特，在法律适用时如何理解这一品质要件，颇成疑问。

13.本条之“处分”，与本法第20条第1款之“处分”、第106条之“处分权”，属于同一概念范畴，应作相同理解。而就第106条“处分权”及所暗含的“处分行为”之如此理解，可参王利明、尹飞、程啸：《中国物权法教程》，人民法院出版社2007年版，第145页。

14.参见梁慧星：《民法总论》，法律出版社2001年第2版，第161页；王利明、尹飞、程啸：《中国物权法教程》，人民法院出版社2007年版，第145页；孙宪忠：《中国物权法原理》，法律出版社 2004年版，第200页。此界定与采行物权行为立法例之理解，亦几无区别，参见[德]拉伦茨：《德国民法通论》（下册），王晓晔等译，法律出版社2003年版，第436页；[瑞] H. Rey， Die Grundlagen des Sachenrechts und das Eigentum， Band I， 2. Aufl. 2000， S. 91-92（依瑞士民法通说，就基于法律行为方式的物权变动，瑞民同样要求有独立的处分行为构成，只是采取有因原则而已）；王泽鉴：《民法总则》（增订版），中国政法大学出版社2001年版，第263页。

15.不同看法者，孙宪忠：《中国物权法原理》，法律出版社 2004年版，第200-201页；王利明：《善意取得制度的构成》，载《中国法学》2006年第4期，第80页（采“广义处分行为”说）。

16.但登记能否发生如同第129条、第158条之所谓“对抗善意第三人”之效力，不无疑问；但自宅基地使用权与土地承包经营权性质之近似观之，采取相同解释，似较符合立法者的立场。

17.土地承包经营权之设立自身，是否亦如同第158条地役权之设立，适用“登记对抗善意第三人”之构造，第127条未有规定。但自第129条规定（“变更登记”）来看，土地承包经营权设立后，其自身应有登记之可能，否则何来“变更”；既然自身先有登记之可能，则该登记之效力，从体系解释出发，应与第158条为相同之理解。