刑辩之声 | “自洗钱”入罪视角下，走私货物又直接销售，要被数罪并罚吗？

2021年3月1日，《中华人民共和国刑法修正案（十一）》对洗钱罪做出了修改。最重大的变化是，不仅为他人洗钱构成犯罪，上游犯罪的行为人自己实施的洗钱也被认定为洗钱罪。如新闻报道称，重庆首例涉腐“自洗钱”案。被告人为某事业单位干部，其贪污后为掩饰犯罪所得资金的性质和来源，将套取的公款充值到赌博网站用于赌博，同时从该网站提现。这样的行为便属于“自洗钱”。对该被告人，法律评价为贪污罪和洗钱罪，数罪并罚。在“自洗钱”入罪之前，上游犯罪行为人的洗钱行为不会被评价为犯罪。

“自洗钱”入罪，有观点认为仅是在上游犯罪之外对行为人增加了一个罪名，至于处断时数罪并罚即可。这样的观点可能是草率的。因洗钱罪的犯罪构成必须存在有上游犯罪，使得对其认定本身就具有对上游犯罪的“依赖性”。不是说上游犯罪成立，认定洗钱罪就确定无虞，有时候出现的情况是上游犯罪成立，但上游犯罪的相关要素，却对洗钱罪的成立与否产生重大影响。在“自洗钱”入罪后，在一些罪名中，这种影响被凸显，比如走私犯罪。我们可以看到，虽然洗钱罪作为下游犯罪，但它的调整也会使人们需要重新审视上游犯罪中常常忽略的问题。

走私普通货物、物品罪（此处及以下均专指涉税案件）的行为人直接销售其走私犯罪之物，是否符合“自洗钱”客观要件？在此之前，走私普通货物、物品后予以销售，如未涉及法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖物品的，在认定犯罪和量刑上并不会将销售行为予以单独的法律评价。“自洗钱”入罪后，使上述销售行为单独评价成为可能。刑法第191条第1款第2项中规定了“将财产转换为现金、金融票据、有价证券”，系洗钱罪的客观要件，这其中显然包括了销售行为。

上游犯罪的犯罪所得及其产生的收益，是洗钱罪的客观要件所直接针对的对象。判断走私普通货物、物品罪的行为人直接销售其走私犯罪之物，是否符合洗钱罪客观要件，就要考察走私普通货物、物品罪的犯罪所得及其产生的收益是什么，以及走私之物是否属于走私普通货物、物品罪的犯罪所得或其产生的收益。

走私犯罪在刑法分则第3章破坏社会主义经纪秩序罪第2节。根据不同的走私物，刑法规定数种不同的走私犯罪罪名。走私犯罪涉及的物包括武器、弹药、核材料、伪造的货币、国家禁止出口的文物、出口黄金白银和其他贵重金属、国家禁止出口的珍贵动物及其制品、淫秽物品、毒品等。除此之外的走私物，就被纳入走私普通货物、物品中。走私普通货物、物品罪在实质上与其他走私犯罪有明显的差别。该罪犯罪对象，即普通货物、物品，其进出口行为，本身并不具有违法性。这不仅是此罪与其他走私犯罪所涉及走私物的区别，也是此罪与其他走私犯罪的实质区别。除违禁品外，大多数情况下，此罪的走私货物、物品都是行为人通过正当渠道获得的。入境或出境后，走私的货物、物品所在地区都认可行为人对货物物品的占有。这显然是其他走私犯罪中完全不同的样态。比如，走私武器、弹药罪，法律本身不仅反对行为人对武器弹药的占有，也反对进出境行为。在走私文物罪、走私贵重金属罪、走私珍贵动物罪等其他走私犯罪中也是同样的情况。

从刑法条文设置也能找到此罪与其他走私犯罪不同的依据。走私普通货物、物品罪是走私罪中唯一与税直接相关的罪名：刑法第153条规定，走私普通货物、物品罪是指走私本法除第151条、第152条、347条以外的货物、物品，偷逃应缴税额较大的行为。除了罪状的描述，刑法条文中法定刑的设置均与偷逃应缴税额直接相关。如果把走私看作是物品在境内外的空间转移，那么其他走私犯罪均系法律反对这样的空间转移。而走私普通货物、物品罪中法律并不反对这样的空间转移，法律只是反对这种空间转移对国家税收秩序的破坏。所以可以说，走私普通货物、物品罪与其他走私犯罪相比，更接近涉税犯罪。

“犯罪所得”的概念出现在刑法的数个罪名之中，但刑法条文并未对其加以解释。刑法中还有数个与之近似的概念，比如“违法所得”、“非法所得”等。在如果只局限在刑法典的讨论中，比较有代表性的观点是，犯罪所得是行为人因犯罪行为而获得的经济利益的增加，增加的部分是犯罪所得。如果将范围扩大到整个刑法部门法体系的理论讨论和司法文件中，“犯罪所得”没有统一的定义和认识。即使局限在走私犯罪的范围内讨论“犯罪所得”，得到统一的认识也很困难。

最高人民法院《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔1998〕30号）第十七条规定，本解释所称“违法所得数额”，是指获利数额。

最高人民法院、最高人民检察院《关于办理环境污染刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2016〕29号）第十七条规定，本解释所称“违法所得”，是指实施刑法第三百三十八条、第三百三十九条规定的行为所得和可得的全部违法收入。

最高人民法院、最高人民检察院关于办理内幕交易、泄漏内幕信息形式案件具体应用法律若干问题的解释（法释〔2012〕6号）第十条规定，刑法第一百八十条第一款规定的“违法所得“，是指通过内幕交易行为所获利益或者避免的损失。

最高人民法院、最高人民检察院《关于适用犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得没收程序若干问题的规定》（法释〔2017〕1号）第六条规定，通过实施犯罪直接或者间接产生、获得的任何财产，应当认定为刑事诉讼法第二百八十条第一款规定的“违法所得”。

通过以上司法解释文件可以看出，最高司法机关应该认为“犯罪所得“体现了行为人因犯罪获得的经济利益的增加，可能的经济利益减少如果得到避免，与经济利益增加具有同样性质。

但是如果聚焦在走私犯罪中，法律文件又出现了对“犯罪所得“不同的认定逻辑。最高人民法院、最高人民检察院、海关总署《关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的意见》（法〔2002〕139号）第二十四条规定“在办理走私普通货物、物品犯罪案件中，对于走私货物、物品因流入国内市场或者投入使用，致使走私货物、物品无法扣押或者不便扣押的，应当按照走私货物、物品的进出口完税价格认定违法所得予以追缴；走私货物、物品实际销售价格高于进出口完税价格的，应当按照实际销售价格认定违法所得予以追缴 。”该文件认为走私物本身或者与走私物本身有价值等同性的完税价、销售价格就是犯罪所得。

而《海关法》、《海关行政处罚实施条例》相关条文反又映出（“海关法“第八十二条、八十六条，”海关处罚条例“第九条、第十五条、第十八条）在涉税走私案件中，”犯罪所得“不同于走私物本身及对价。同时，从具体条文的语言逻辑上看，偷逃应缴的税费应不属于”犯罪所得“。

以上对 “犯罪所得“和与之有同质性的”违法所得“，相关法律法规并没有统一的认定。“自洗钱”入刑前，其影响主要表现在刑事司法和行政执法各自的领域中，相互牵涉较少。“自洗钱”入刑，使得这种上游犯罪的要素的不确定性引致的上下游犯罪认定的不确定性更为复杂。

在考察走私犯罪的犯罪所得时，很容易有走私之物即是走私犯罪的犯罪所得的想法。在多数走私犯罪罪名中，这样的认识具有合理性。比如走私毒品罪，毒品就是犯罪所得。但是在考察走私普通货物、物品罪时，这样的认识值得怀疑。在现有的法律规定下，对走私犯罪之“犯罪所得”根据不同罪名、各自具体情形，进行有区分的认定，可能更为适当。

犯罪所得一般被认为是犯罪行为人因犯罪行为而获得的经济利益的增加。放在走私犯罪中，虽然走私行为人对走私物的占有在进出境后没有变化，但这是行为人通过实施违反法律的行为导致的。也就是说，走私行为人违反海关法规，逃避执法，将本不应进出境的物品走私进出境。走私行为人占有下的走私物本应在进出境时减损，而正是其犯罪行为使得减损没有发生。在此意义上，此类走私犯罪行为是符合犯罪所得的通常认识，即因犯罪行为获得的经济利益的增加的（经济利益减少得到避免与经济利益的增加有同样的性质）。

但是这样的逻辑并不适用于走私普通货物、物品罪。此罪中，作为走私对象的物品本身，并不被海关法规限制跨境流动，所以行为人显然不是因为走私物跨境流动获得经济利益增加。对于国家允许跨境流动的普通货物，走私普通货物、物品罪将其纳入走私对象，主要是由于行为人偷逃了应该缴纳的税款所致。也就是刑法对于走私普通货物、物品进行惩罚的是因为其偷逃应缴的税费而不是其他。此罪行为人的经济利益增长点在于应缴纳而实际未缴纳的税费。在此情形下，犯罪所得的认定就更为困难。

要注意到，走私普通货物、物品罪，如果不牵涉销售行为，那么走私犯罪行为并没有产生任何直接的经济利益增加，或者经济利益减少得到避免。那么在走私行为中，唯一涉及到经济利益变化的，就是行为人逃避了税费。该效果可以视为行为人的经济利益的减少得到避免，从此角度上看，一些观点认为逃避的税费是犯罪所得具有一定合理性。但是也要看到，税务征管体系与犯罪所得在内的涉案款物处置体系是完全不同的。如果认为逃避的税费就是犯罪所得，那对其应该由哪个机关来追缴？况且在税务法规体系中，违法所得与逃避缴纳的税款是相区别的，处置的强制措施也不同。或者认为在走私普通货物、物品罪中的涉税案件，没有犯罪所得更为自洽。我们至少可以得到如下的结论，将走私物认定为走私普通货物、物品罪的犯罪所得是不合适的。

走私普通货物、物品罪的犯罪所得认定不同于其他走私犯罪，故直接销售走私货物、物品的行为以“自洗钱”视角审视，也就存在对应的差异。走私普通货物、物品罪因其走私物并非犯罪所得，销售行为并不符合“自洗钱”构成要件中的上游犯罪的犯罪所得及其产生的收益。在此逻辑下，走私普通货物、物品罪不同于其他走私犯罪，不应该成为“自洗钱”犯罪的上游犯罪，销售走私物就不构成洗钱罪。而除此之外的走私犯罪因销售走私之物的刑法评价是掩饰、隐瞒犯罪所得，符合“自洗钱”犯罪构成要件。