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引言：
据都江堰市公安局发布通报，斗鱼董事会主席兼CEO陈少杰因涉嫌开设赌场罪被逮捕。而在此之前，就不断有相关新闻爆出斗鱼主播利用平台直播抽奖规则进行赌博活动。比如去年被都江堰市法院判决的斗鱼主播“彡彡九户外”，此外还有曾被媒体曝光的有“斗鱼最大赌场”之称的 “长沙乡村敢死队”，以及2023年11月29日锦州公安通报的抓获的某“吃鸡”游戏主播涉嫌开设赌场案。其实不只是斗鱼，其他平台主播被判处开设赌场罪的案件也并不少见，例如：2022年8月4日，因被人举报在直播间以游戏直播方式招揽人员聚众赌博，陈某被洛阳市偃师区检察院提起公诉，获刑六年；2023年8月，经海曙区人民检察院提起公诉，某直播平台的体育赛事主播因在直播间推广网络赌博平台，诱导粉丝参与赌博，被法院以开设赌场罪判处有期徒刑两年。2023年11月8日，因主播丁某等三人在直播间里积极诱导赌客刷礼物和下注进行网络赌博。禹州市人民法院一审判处被告人犯开设赌场罪。
如果平台方辩解称，平台只是载体本身，主播涉刑是其自身行为，与平台无关。就类似于用户为实现其诈骗目的，在与他人沟通时使用微信，QQ等聊天软件，聊天软件本身作为平台方也不会涉嫌犯罪；再比如，租客在房间内吸食毒品，房东也不必然构成容留他人吸毒罪。这种解释有意义吗？答案是否定的。聊天软件和租赁房屋这两个例子，有一个共同的特征：私密性。换句话说，聊天软件本身不会主动获取并监视用户之间的全部聊天内容；租客在房屋内的行为，一般情况下，房东也不会知情。但直播平台恰恰相反，它的存在就是为了让广大用户所看到。有了更多的流量，平台才能通过各种方式直接或间接地获取收益。事实上，若是从开设赌场罪的特征为视角来分析，直播平台具备天然的优势，使它极易形成一个网络赌场。首先，经营性。开设赌场的经营者系以营利为目的，因此会经常性，持续性的举办赌博活动。最后，赌资的流动性。只有大量的赌资流入流出，组织者才能从中抽水获利。直播平台的运营是以营利为目的的，面向不特定的社会公众开放的平台，包装着抽奖活动外的赌博活动，会吸引大量用户充值参与。
类似直播抽奖等玩法，如果是主播自行设定的相关游戏规则，对抽奖系统的设定也有着控制权，且仅在自己的直播间进行，是否进行下述第2点的反向兑换也是主播个人的想法，那么可以认定是主播的个人行为，平台仅是主播所选择的一个载体。2019年，斗鱼以官方平台身份，推出了“幸运宝藏”抽奖活动，该活动因存在涉赌风险，后续平台已下线。但此后平台上的“办卡抽奖”活动并没有就此终止，彡彡九户外，长沙乡村敢死队等都是类似的玩法。据野马财经报道，彡彡九等直播间的涉赌活动，虽然并非斗鱼官方举办，但平台并非毫不知情，甚至会进行内部引导，对主播抽奖话术进行了详尽指导。若属实，平台方对于主播涉赌活动是进行了密切参与的。“反向兑换”，是相较于用户将钱款充值进平台而言的，是指用户在平台中所获得的虚拟币/道具又折现成现金。抽奖等概率类玩法本身并不违法，是正常的商业推广手段，认定涉赌的重要原因，就是游戏币的反向兑换。斗鱼的主播们在直播间进行的“办卡抽奖”活动，用户仅需花几块钱购买指定道具，就可参与数万元的虚拟币抽奖。用户中奖后，主播通过支付宝或“背包商人”等第三方渠道，向用户兑现奖金。这看起来似乎是主播的个人行为，但是，据各种公开媒体报道，主播“长沙乡村敢死队”一年流水高达1.77亿，“彡彡九户外”三年流水近1.2亿，11月29日锦州公安通报的抓获的某“吃鸡”游戏主播涉案流水1700万，若平台没有任何的帮助支持，很难想象主播是如何向用户们进行逐一兑换的。虽然平台官方标识了“本互动功能中的礼物道具不可反向兑换成现金、鱼翅及其他有价值的财物；斗鱼平台禁止并严厉打击任何形式的线下交易。”但用户可以将获得的鱼翅通过其他渠道卖给鱼翅回收商。这就实现了虚拟道具与法币的反向兑换。主播们直播间的流水，与平台的盈利有着直接的关联。用户向直播间投入的虚拟道具，需要按照平台规则进行分成。据野马财经报道，斗鱼主播与平台有着高额的业绩对赌，在巨大的流水压力之下，抽奖成为了解决主播们对赌焦虑的最佳方案。既然平台的收益与主播直播间的流水直接挂钩，那么平台不可能不知晓主播在直播间通过什么样的活动，能源源不断的获得巨额流水。主播和平台，是毫无疑问的利益共同体。平台知晓主播直播间涉赌，但持默许态度。才能让这些主播多年来持续不断地举办办卡抽奖活动。
根据上述第二点的分析，若平台明知主播存在涉赌行为的前提下，有以下行为，则相关人员构成开设赌场罪的风险较高：例如：参与了游戏规则的制定，对主播的直播行为给予指导和帮助；与上述不同的是，平台相关人员构成共犯，是以主播构成开设赌场罪为前提的，平台提供的是帮助行为，自身怠于履行相关监管职责。若平台对涉赌活动主观不明知，也没有利润分成，仅是被相关主播作为一个网络载体，被利用实施涉赌行为，用户充值的钱款涉及其他上游犯罪行为的，则平台涉嫌帮信罪、掩隐罪等洗钱类犯罪。为避免主播涉赌行为所带来的自身平台风险，平台本身需加强合规建设，例如：完善平台风控机制，坚决杜绝涉赌、套现等行为，对相关主播及用户一经发现，即采取禁言、封号等惩治措施；完善平台的监督与举报机制，做到对平台异常流水、异常活动等能够第一时间发现并及时跟踪与处理；平台自身不提供也不变相提供任何虚拟货币/道具与人民币的反向兑换服务等。另外，关于Web.3区块链相关的法律问题，欢迎【提问】讨论，律师会根据实际情况及时解答~
本文作者
邵诗巍律师
上海曼昆律师事务所资深律师
邵诗巍律师，华东政法大学法律硕士，律师执业7年以来办理诉讼及非诉案件三百余件，具有扎实的法学理论功底和实务办案经验。
曾任数十家企业法律顾问，为国内外多家NFT、数字藏品平台提供刑事风险防控、刑事辩护工作，在数字资产合规及争议解决方面有丰富经验。能够尽最大限度在合规的基础上，有效满足或实现客户的商业目的，完成项目和达成交易。
主攻业务领域：
加密资产挖矿、矿场争议解决
区块链、加密资产相关刑事辩护
典型案例：
代理某数字藏品平台法人涉嫌诈骗罪一案，律师提交逾万字法律意见书，与承办公安检察官多次沟通探讨数藏行业商业模式及平台运营规则，提出该平台及当事人的经营行为无罪的辩护意见，终被司法机关予以采纳，在法人被捕4个月后，公安撤销案件；
代理某科技公司法人涉嫌帮助信息网络犯罪活动罪一案，经律师会见询问案情及调查取证，向承办检察官提出本案证据不足，当事人不构成犯罪等辩护意见，检察院在37天内做出不予批捕决定，最终撤案；
核心优势：
具有丰富的实战经验，勤勉尽责，高效主动，积极维护当事人的合法权益。已办理多起公安机关撤销案件，检察院不起诉，法院判处缓刑案件。
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