杨秋野：论共犯论中的区分制与单一制理论——折衷说之探索
论共犯论中的区分制与单一制理论
——折衷说之探索
日本京都大学法学研究科特定助教
杨秋野
目次
一、问题的现状
（一）问题的所在
（二）争议的焦点
二、区分制说的问题
（一）区分制说视野下的共同正犯概念及其问题
（二）区分制说基础下的因果共犯论及其问题
三、单一制说的问题
（一）单一制说与单一制体系
（二）我国刑法体系与单一制
四、中间道路之探索
（一）限缩的正犯概念与正犯的类型
（二）共犯的成立与处罚根据
总 结
内容摘要
在我国共犯论中存在着“区分制说”与“单一制说”的对立，但这两种学说均有不妥之处。一方面，“区分制说”不符合我国刑法典关于共犯体系的规定，其支持者主张的共同正犯概念及因果共犯论均存在较大疑问。而另一方面，尽管我国刑法典与意大利、奥地利的共犯体系有相似之处，但却并没有采用单一正犯体系和扩张的正犯概念。对于我国共犯体系问题的解决，应当在区分制与单一制理论中开辟一条折衷的道路，即立足于限缩的正犯概念，将共同正犯排除出正犯领域，同时弱化各参与形式之间的区别，以犯罪的共同性，即通过谋议和分工行为降低犯罪风险、提高犯罪遂行可能性作为所有共犯形态成立的前提。
关键词
区分制 单一制 扩张的正犯概念
限缩的正犯概念 共犯的处罚根据
一、问题的现状
（一）问题的所在
我国刑法共犯论最根本的问题是如何看待我国的犯罪参与体系、如何理解共犯的处罚根据。对此，学说中出现了单一制说和区分制说的对立。单一制说立足于我国的刑法规定，以扩张的正犯概念为出发点，弱化各种参与形式之间的区别，从参与者对于结果发生的因果性及其独自的不法和罪责出发论证共犯的处罚根据。而区分制说则在借鉴德日刑法理论的基础上，以限缩的正犯概念为理论的出发点，区分共同正犯、教唆犯、帮助犯等参与形式，并在一定程度上对这些参与形式赋予量刑上的意义。
在共犯体系的基本立场存在对立的背景之下，对于共犯相关具体问题的解答自然会出现分歧。比如关于共犯的处罚根据，采区分制的学者会去考察共犯对正犯的从属性问题，而支持单一制的学者自然会倒向共犯的独立性，以共犯自身的不法与责任为出发点。再比如间接正犯，区分制说将实行行为的实施者看成是正犯，因此要论证形式上没有实施实行行为的背后者的正犯性，就必须发展出间接正犯的概念，而支持单一制的学者由于采用了扩张的正犯概念、将所有犯罪参与者都作为正犯看待，因此就没有必要再使用间接正犯的概念来论证背后者的正犯性。由此可见，单一制与区分制的对立是我国刑法共犯理论的核心问题，其与正犯概念﹑共犯的处罚根据﹑甚至片面的共犯等具体问题密切相关。因此在这样的背景之下，有必要在明确二者对立的焦点的基础之上对其进行更深一步的探讨。
（二）争议的焦点
1．对于我国刑法共犯体系的理解
单一制与区分制的对立绝不仅仅是抽象解释论上的问题，对于二者的取舍，应当在具体国家刑法体系的基础上进行探讨。从这一角度看，我国现行的刑法规定为单一制说提供了一定的依据。与德日刑法典不同，我国刑法并没有规定共同正犯和帮助犯的概念和刑罚，而是在第25条和第26条分别规定了主犯和从犯，虽然在第29条规定了教唆犯，但对教唆犯的处罚亦要以其在犯罪中所起的作用为标准。由此看来，对于共犯的定罪和量刑并不在于行为人是以什么方式参与到犯罪中的，而在于行为人在共同犯罪中参与的程度。
与此相对，在采用有别于德日共犯体系的我国刑法背景之下，受德日刑法理论影响的区分制说也并没有完全否认单一制说的见解，而是在考虑行为人的参与形态的基础之上，附加地考虑行为人在犯罪中起到的具体作用。其根据在于，“参与人之间存在分工因而行为类型存在差异，即有的参与人实施基本构成要件行为，其他人则是促进（造意或帮助）其实行。这时，参与人在共同犯罪中的地位和作用显然是不同的，只有在区分制参与体系和限制正犯理论下，其罪责的根据和轻重才能得到更合理的说明。”关于我国的共犯规定，有学者指出我国现行刑法虽然没有像德、日刑法那样在总则中明确规定正犯、帮助犯的概念，但我国刑法第29条规定了教唆犯，因而就必须对教唆犯和正犯进行区分，此外，我国刑法第26条提到了“组织犯”的概念，因而也必须对组织犯这一参与类型进行界定。在此基础上，该学者主张“我国刑法在共犯人的分类上同时采用了分工和作用两种不同的分类标准：一是按照分工分类法，在构成要件的层面将共犯人划分为正犯、组织犯、教唆犯和帮助犯，用以解决共犯人的分工定性及期间的关系问题，这是共犯人分类的第一层次；二是在分工分类的基础上，按照作用分类法进一步将共犯人进行主、从犯的划分。”由此可见，区分制说的支持者并不否认以行为人的作用为根据判断行为人的责任，而是将参与形态和参与程度相联系，以形式层面上的参与形态为基础，赋予实质评价以形式的判断标准。从这一点上来看，我国的区分制理论并不同于德国和日本，并没有将参与形式作为唯一的共犯量刑依据。
2．对正犯概念的理解
基于对犯罪参与体系的不同理解，单一制说与区分制说对于正犯的概念也采取了完全不同的立场。单一制说支持扩张的正犯概念，认为刑法既然规定“二人以上只要是基于共同故意，实施了侵害刑法所保护法益的行为，就构成共同犯罪”，那么“所有参与犯罪或为犯罪创造条件构成犯罪的人，都是共同犯罪人，并且，所有参与犯罪的人构成犯罪即成为共同犯罪人的条件都是完全相同的。”在此基础上，单一制说又为扩张的正犯概念寻求理论上的依据。有学者指出，现代刑法应坚持个人责任原则，个人只应为自己的行为及其结果承担责任，而不能对他人的行为及结果承担责任。尽管在共犯的场合中直接行为人以自己的行为实现犯罪，间接行为人利用他人实现自己的犯罪，但判断二者的标准应该相同，即行为人自身的不法与罪责。如果行为人的行为与结果之间存在因果关系，那么无论行为人是否是直接的实行者均可独立构成正犯。
与此相对，区分制说坚持罪刑法定主义原则，认为按照一般的社会观念，刑法分则条文中规定的仅仅是正犯而并不包括教唆犯和帮助犯等参与形式，共犯处罚的条文不单单是量刑的依据，更是共犯成立的基础。在这样的理解之下，区分制说主张严格区分正犯与共犯，又将正犯分为直接正犯、间接正犯和共同正犯。值得注意的是，在区分制说内部，针对日本刑法理论中的共谋共同正犯的概念，我国学说又分成肯定说和否定说。肯定说支持共谋共同正犯概念，认为集团犯罪中的幕后主使可以成立共谋共同正犯，而否定说则认为共谋共同正犯的概念与限缩的正犯概念相悖，破坏了实行行为的定型性，而且我国刑法在区分制的基础上考虑了行为人在共同犯罪中起到的作用，因而即使不承认共谋共同正犯的概念也不会像日本那样存在放纵幕后大人物的问题。
3．对共犯处罚根据的理解
在上述的前提之下，由于单一制采用扩张的正犯概念，共犯的归责原理与正犯相同，即其自身的行为与法益侵害结果的因果关系及其自身的不法与罪责，因而在判断共犯的违法性时并不需要考虑正犯的违法性，二者相互独立。比如在甲教唆乙杀害甲自己的情形下，尽管正犯乙构成故意杀人罪，甲由于根本不具备故意杀人罪的不法和罪责，因而不构成犯罪。而在甲教唆乙自杀的情况下，尽管作为实行犯的乙不能构成犯罪，但甲仍可以构成故意杀人罪。
与此相对，区分制说以因果的共犯论为基础，认为共犯的处罚根据在于通过正犯间接地引起符合构成要件的法益侵害结果。在因果的共犯论内部又存在着纯粹惹起说、修正惹起说、混合惹起说三种学说。作为少数说的纯粹惹起说主张共犯不法完全独立于正犯不法，共犯不法不是由正犯行为不法所导致的，共犯具有自身固有的不法，该说不仅承认“无正犯的共犯”，亦承认“无共犯的正犯”。尽管这种观点立足于区分制体系，但其结论与单一制说基本无异。修正惹起说主张共犯的不法不在于其自身，而在于正犯的行为之中，完全否认共犯独立性，认为共犯的违法性与正犯连带，与纯粹惹起说相反，不仅否定“无正犯的共犯”，也否认“无共犯的正犯”。混合惹起说同样是当今的有力学说，该说结合了以上两种学说，认为共犯的违法性一方面依存于正犯，一方面存在于其自身。要肯定共犯的违法性，不仅要肯定其自身的共犯行为对于法益侵害而言的违法性，也必须肯定正犯的违法性。值得注意的是，尽管立足于区分制的这三种学说与单一制同样提到了因果性，但区分制说中的因果的共犯论重视正犯者对因果关系的介入和操纵及共犯因果关系的间接性，而单一制说则将实行者和参与者的因果性作同等看待，是直接还是间接导致了结果发生这一点对于刑法的归责而言不具有意义。
本文从以上三个核心问题出发对单一制说和区分制说的争议焦点进行了梳理。虽然两学说的主张各有道理，但二者在出发点和理论基础上都存在着截然的对立，在对各个问题的解答上也并不具有可调和性。在这样的背景之下，要正确把握我国刑法体系，确定应当以何种理论构建共犯理论，就有必要分别对两种学说进行考察，明确其各自的问题。
二、区分制说的问题
（一）区分制说视野下的共同正犯概念及其问题
区分制说与单一制说的根本区别就在于坚持限缩的正犯概念，认为只有实施符合构成要件行为的人才是正犯。区分制说的支持者主张，虽然我国的刑法典没有像德国和日本那样规定正犯的概念，但根据一般的社会观念，刑法分则的条文规定仅仅包括了正犯而不包括共犯。比如故意杀人罪中的杀人行为应当仅包括实施杀人的行为，而并不包括提供犯罪工具这样的帮助行为。在区分制的基础之上该说主张正犯行为的可罚性通常大于帮助行为的可罚性，因而在共犯论中提倡共同正犯的概念及其在量刑当中的意义。然而，与德日刑法不同的是，我国刑法典完全没有涉及共同正犯的概念，而且刑法也没有规定对于共同正犯的处罚要与正犯相同。即使正犯概念的存在可以从刑法分则的构成要件中推导出，但这并不表明共同正犯属于正犯，也不能表明共同正犯的归责原理和量刑与正犯相同。而且，为了处罚没有实施实行行为的幕后指使者，德日刑法的学说和司法实践采用了如正犯意思说、共谋共同正犯等法理，以认定背后的谋划者为共同正犯，这也成为了单一制说批判区分制说的一大根据。因此，对于区分制说所主张的共同正犯概念及理论有必要进行更深一步的考察。
1．共同正犯概念的实质化及其问题点
区分制说将共同正犯看成是正犯，即实行犯的一种类型。而对于正犯概念的理解主要存在着形式的客观说和实质的客观说的对立。形式的客观说将形式上实施构成要件的人看作是正犯，但对于利用他人作为道具实施犯罪的间接正犯，形式的客观说难以提供有效的说明。取而代之的是实质的客观说，其中罗克辛提出的犯罪事实支配理论最有力。罗克辛将正犯进行了较为实质化的定义，认为正犯是行为事实的核心角色或者说关键人物，即能够支配犯罪事实的人物。而共犯只是对行为事实有影响的人，即没有支配犯罪进程的人。在此基础之上，罗克辛将犯罪事实支配分为行为支配、意思支配、功能支配三种类型，分别对应了直接正犯、间接正犯、共同正犯。对于共同正犯，罗克辛认为，“每一个参与人均须在整个犯罪范围内承担一份重要任务，这一任务使得其作为共同正犯对实施的整个犯罪负责。”对此，可以认为功能支配本身就超越了形式意义上的构成要件该当行为的框架，而是从实质意义上的贡献，即行为人在共同犯罪中所起到的实质性作用来判断行为人是否成立共同正犯。
对于实质的客观说，我国支持区分制说的学者多持肯定态度。比如刘艳红教授指出，客观实质正犯论能有效解决我国刑法正犯与共犯认定中的具体问题，比如间接正犯的合法化问题、正犯与共犯区分的问题，而形式的客观说则完全做不到这一点。然而，如果采取实质的客观说，那么如何理解我国刑法共犯规定中的主犯与从犯的区分，则又成了新的问题。我国刑法第26条和27条按照作用的大小将共同犯罪中的行为人区分为主犯和从犯，如果采用实质客观说的观点，行为人无论是否实施了实行行为，只要对犯罪的贡献大就构成共同正犯，那么正犯的概念将会与中国刑法中的主犯概念无异。就这一点而言，提倡共同正犯的概念在我国刑法典的背景下就缺乏意义。因为没有必要刻意地创造出共同正犯的概念再使其实质化，进而达到跟主犯概念相同的效果。事实上，区分制说的支持者也认识到，“我国刑法中的主犯概念实际上发挥着德日刑法中正犯概念的作用。”甚至有学者指出，“德日刑法中的正犯其实就相当于我国的主犯。”但这样一来，为何不直接适用我国刑法中的实定法概念“主犯”而要绕远导入德日刑法中“共同正犯”的概念呢？由此可见，在我国刑法体系之下引入共同正犯的概念而又对正犯进行实质化解释的做法过于累赘，并不具有合理性。
2．双层区分制说的问题点
在实质的正犯论的基础上，日本刑法的理论和实务发展出了共谋共同正犯的概念。尽管如上文所述，有学者亦在我国支持正犯概念的实质化并肯定共谋共同正犯概念的合理性，但这不过是一种无意义的“绕远”，在“正犯与主犯相等同”的前提下，该说的主张对于问题的解决并没有丝毫实际意义。与此相反，也有学者立足于中国刑法的规定，对德日刑法的区分制学说进行了批判性的继承，否定了实质的正犯论而转向形式的正犯论，并在此基础之上考虑作用的分工，在区分犯罪形态的基础之上以实际的作用为基准考虑量刑，值得重视。
钱叶六教授认为，如果采用实质的客观说，那么就会导致正犯与实行行为的判断彻底分离，“这就等于否定了实行行为所具有的区分正犯与共犯的定型性意义，进而有损罪刑法定原则。”与此相反，应当坚持实行行为说，维持法治国刑法中实行行为的定型性。而对于实行行为的理解，钱教授主张，某一共同犯罪的参与人究竟是正犯抑或共犯，其关键是要看参与人是否实行或分担实行了符合刑法分则规定的基本构成要件的行为（实行行为）。对此，应根据一般人的观念进行类型化的理解和判断——自己动手“杀人”的行为，与“教唆他人去杀人”的行为，无论如何都不是同一种类型的行为，这不仅仅限于一些实定法形式上的区别，也就是在日常生活用语的惯例中，在国民及社会的观念上，也有明显的区别。这样一来，共谋共同正犯的概念就会被否定。在此基础之上，钱教授结合我国关于主犯和从犯的规定，根据行为人在共同犯罪中的作用对于正犯、教唆犯、帮助犯的量刑也进行了详细的阐述。在双层体系之下，即使不将共谋共同正犯看作是正犯的一种，也不会像日本刑法那样出现无法以较重的刑罚处罚背后大人物的问题。
另一方面，该说又将规范化标准引入到正犯之中以解决间接正犯问题。钱教授采取了“规范的障碍说”，即，如果介入者缺乏是非辨别能力或法秩序无法期待其回避违法行为而实施合法行为，那么就可认定其缺乏“规范障碍”因而可以肯定背后者的正犯性。然而，对于共同正犯的问题，这种见解仍然无法提供合理的解释。因为在共同正犯的场合，虽然行为人实施了形式上具有构成要件该当性的行为，但并不能否定另外的实行者作为规范的障碍介入了因果流程。有学者认为，“共同正犯者在共同实行的意思联络之下，互相利用、互相补充，将各自的行为结合成为一体，共同实现犯罪。因此，对各行为人应当适用部分实行全部责任的原则。”然而，即使共同正犯存在着互相利用的动机，在客观上也确实利用了他人的行为，也不能否定其他参与者仅对自己的行为负责﹑行为人不应为他人的行为负责这一基于个人责任的归责原理。既然如此，为什么共同实行中的相互利用和相互配合可以为行为人的正犯性提供依据？对此，有学者指出，“对于他人的行为以及结果，自己的行为被作为‘共同正犯’而被归属的根据并不仅仅在于自己的行为与整体犯罪结果之间具有因果关系，还在于他人的行为作为自己的行为而被相互归属这一点上。能够承担这一功能的就是‘共谋’的存在。通过这种共谋的存在，各个参与人都明晰此后即将实施的行为的意义，能够预期由该行为可能产生的结果，并明确自己在整体行为中的地位与作用。”然而，即使共谋能够为共同正犯的成立提供依据，其与实行行为之间并没有直接的联系，二者是相互独立的要素。由此可见，共同实行犯罪这一事实本身既并不能为行为人的正犯性、也不能为“部分实行全部责任”的法理提供有效的根据。
3．小结
经过以上分析可以看出，在中国刑法的共犯体系中使用共同正犯的概念，并以此为基础确定行为人责任的思考方式并不妥当。一方面，实行行为说无法为共同正犯的正犯性提供合理化的依据，另一方面作为德日刑法通说的犯罪事实支配说虽然在某种意义上可以说明共同正犯与单独正犯具有相同的，至少可以说是相类似的处罚根据，但这将必然导致共同正犯与共同实行的分离，进而转向如中国刑法所规定的“主从”式判断。
如果对共同实行这一犯罪现象进行考察的话就会发现，虽然多个犯罪参与者均实行了一部分的实行行为，在行为样态上不同于单纯的帮助，但这仍然掩盖不了在其中蕴含的“部分实行全部责任”的法理。这意味着共同犯罪中的行为人尽管实施了一部分的实行行为，但仍是要为他人的行为结果负责。因此，其对全体行为结果负责的根据就不在于其实施了实行行为这一点上。这样来看，以是否实施实行行为为根据划分帮助犯和共同正犯并以此为根据决定行为人的量刑的观点并不妥当。也正因为如此，德日刑法对共同正犯的认定逐渐脱离了形式的实行行为而转向实质的“作用分担说”或是“犯罪事实支配说”。而我国刑法既然已经规定以犯罪中所起的作用为标准划分主犯和从犯，并以此作为量刑的依据，那么又何必舍近求远、作茧自缚，导入德日刑法中的共同正犯概念呢？而且，如果将共同正犯纳入到正犯概念之中，也将难以对正犯和共犯做出明确的区分。正如支持单一制说的学者指出的，“正犯与共犯的区分难题至今仍没有得到令人满意的解决。更为严重的是，这些理论上的区分学说对司法实务中犯罪参与问题的处理上的意义非常有限。因此，将大量学术努力花费在这些区分学说上是否必要，是非常值得怀疑的。”
（二）区分制说基础下的因果共犯论及其问题
在此，本文将对区分制说所主张的另一核心理论即共犯（包括帮助犯和教唆犯）的处罚根据进行探讨。受德日刑法理论影响，区分制说认为因果性是（狭义）共犯的处罚根据，尽管在因果的共犯论内部仍存在着纯粹惹起说、修正惹起说和混合惹起说的对立，但其对立的焦点不过是共犯的违法性由何而来的问题，是在因果性的层次之上考虑的问题。然而，我国刑法与德日不同，并没有直接规定帮助犯的刑罚，对于教唆犯，也只是规定了按照其在共同犯罪中所起的作用处罚，其终究还是要归于主犯或从犯。这就意味着，帮助犯和教唆犯的成立是建立在共同犯罪成立的基础之上。而德日刑法体系则恰恰相反，帮助犯和教唆犯都有其本身的处罚条文，比如德国刑法第26条规定，“故意促使他人实施故意违法行为的人，作为教唆犯按照正犯的刑处罚”；第27条规定，“对他人故意违法行为故意提供帮助的，是帮助犯。帮助犯的刑比照正犯的刑按49条第1项的规定减轻处罚。”日本刑法第62条规定，“帮助正犯的人是从犯”；第63条规定，“从犯应比照正犯的刑减轻处罚。”对于教唆犯，日本刑法第61条规定，“教唆人使其实施犯罪的，科以正犯的刑。”这意味着，在德日刑法中探究一个人是否构成教唆犯或帮助犯，只需要探究他是否帮助了正犯，是否教唆了正犯，而无需在此之外探讨所谓共同犯罪的成立要件。换言之，如果行为人的行为符合了教唆犯或者帮助犯的处罚规定，那么他就是共同犯罪中的一个成员。
与之相反，我国刑法并没有采用这样的立法体系，而是在共同犯罪之内按照作用区分了主犯和从犯。在这样的背景之下，是否有必要参照德日刑法中的共犯处罚根据来构建我国共犯的处罚根据论，这本身就是一个问题。区分制说贸然肯定因果共犯论，并以此为基础直接进入到德日有力学说修正惹起说和混合惹起说的论战之中，而完全忽视了以因果关系为出发点的因果共犯论在我国刑法共犯体系之下的问题。如上文所述，对于德日刑法中的帮助犯，根据我国刑法典的规定应当先判断其是否构成共同犯罪，在此基础之上按照其作用进行实质性判断进而判断其构成主犯还是从犯。在这样的基础之上，对于帮助犯处罚根据的探讨就无法脱离出刑法第25条共同犯罪的规定。我国刑法第25条规定，“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪，”这意味着，如果要肯定因果共犯论的主张，就必须要论证共犯的因果性能够与“共同故意犯罪”这一要素之间的紧密联系。对此，有必要进行进一步的考察。
“共同故意犯罪”这一要素包括“共同”“故意”“犯罪”这三个关键词，而与共犯理论关系最紧密的，就是“共同”这个词。条文中的“共同”与因果共犯论所提倡的因果性之间的关系，则是问题的核心。可以明确的是，共犯介入了正犯的行为，如果抛开主观的故意和意思联络，这本身就可以看成是一种“共同”。有学者指出，“我们将第25条的‘共同故意犯罪’理解为了‘共同’的故意犯罪行为，在存在片面的故意的场合，也可谓存在‘共同’的故意犯罪行为。”然而，在我国刑法体系之下，这种因果意义上的共同是否能够为共犯的处罚根据作出合理的解释呢？
答案是否定的。在德日刑法体系之下，对帮助犯的处罚要轻于正犯，这正是因为帮助犯并非直接引起了法益侵害的结果，而是借助于正犯的行为导致结果发生。而在中国，由于对于量刑采取了作用分类法，因此就不能够得出对帮助犯的处罚低于正犯的结论，尤其是对于组织、领导犯罪集团的人而言，如果按照形式的标准划分的话其无疑会被划分到帮助犯的领域里，因为其与一般的帮助犯一样，其形式均是介入正犯的行为以实现犯罪。根据限缩的正犯论，只有正犯行为才是具有构成要件该当性的行为，共犯的处罚规定扩张了刑罚的范围，因而共犯规定并不仅仅是量刑要件，更是共犯的成立要件。这意味着，如果没有共犯的处罚条文，就不得处罚共犯。而根据我国的刑法规定，帮助犯不仅可罚，而且可以被作为主犯处罚。这样一来，对于介入他人犯罪行为而导致犯罪结果发生的共犯完全可能按照正犯的刑予以处罚。但因果性本身显然无法为此提供充足的理由，因为共犯的因果性是间接的，如果完全依照因果共犯论的观点，共犯的可罚性是要低于正犯的。
对于该问题，德日刑法以及我国支持实质的正犯概念的学者主张将对犯罪起重要作用的人纳入到共同正犯之中，试图以超越因果性的“犯罪支配”概念为线索解决这一问题，使得一部分形式上的帮助行为归入到共同正犯的领域之中。然而，如上文所述，这种做法本身就是对区分制说理论基础的一种瓦解，使正犯——帮助犯的体系化解为主犯——从犯的体系。与此相对，双层区分制说的支持者对定罪与量刑进行了区分，即在确定犯罪参与形态的基础之上按照行为人在犯罪中起的作用进行量刑。有学者指出，“若帮助犯的帮助行为对共同犯罪的实现和完成确实发挥了主要作用或者说提供了重要的原因力，也应肯定主犯的成立。”然而，这种双层区分制说的观点仍是难以成立的，因为即使是在共同犯罪中起到极大作用的帮助者，其仍然是借助于他人的行为以实现犯罪，在这一点上其与犯罪集团中的边缘人物并无区别。双层区分制说仅能说明帮助犯成立的根据，却无法说明帮助犯能成为主犯的理由，也无法说明成立帮助犯却不减轻处罚的依据。由此可见，双层区分制说的主张无法将共犯处罚根据与共犯的量刑相统一，换言之，因果共犯论作为我国刑法的共犯处罚根据是不妥当的。
以上，本文对区分制说的两个核心理论，即“共同正犯论”和“因果的共犯论”进行了考察，可以看出，区分制说对这两个核心问题均无法进行充分的说明。而针对区分制说的种种问题，与其相对立的单一制说在近年成为有力学说，形成与其分庭抗礼的局面。然而，单一制说是否能够解决中国刑法参与体系的问题，仍然需要考察。
三、单一制说的问题
（一）单一制说与单一制体系
单一制说立足于扩张的正犯概念，其主张无论行为人以何种形态参与到犯罪中，所有与结果发生有因果关系的行为都可被看成是符合（基本）构成要件的行为，在犯罪成立的认定上无需考虑不同的参与形式。而以单一制说为基础的刑法体系则可被称为单一制体系，在单一正犯体系内部，学者又将其分成形式的单一正犯体系和功能的单一正犯体系。《意大利刑法典》是典型的形式的单一正犯体系，其第110条规定：“当多人共同参与同一犯罪时，对于他们当中的每一个人，均处以法律为该犯罪规定的刑罚，以下各条另有规定者除外。”由该条文可以看出，在形式的单一正犯体系之下不仅可以以正犯的条文处罚各犯罪参与人，而且没有必要区分帮助犯或教唆犯等参与形式。与此相对，《奥地利刑法典》可以被归为功能的单一正犯体系，《奥地利刑法典》第12条规定：“实施应受处罚的行为，或者促使他人实施或帮助他人实施可罚行为的人均是正犯。”其第13条规定：“数人参与应受刑罚处罚的行为的，按责任的大小分别处罚。”由此可见，功能的单一正犯体系一方面明确区分了行为样态，将参与形态分成了实行正犯﹑教唆犯﹑帮助犯，但一方面与形式的单一正犯体系同样采用了扩张的正犯概念，将帮助行为和教唆行为纳入到正犯的概念之中。在量刑的层面上，单一正犯体系并没有分别规定不同参与形式的刑罚，而是直接按照正犯的法定刑，在考虑个别参与者责任大小的前提下进行处罚。就这一点而言，我国刑法典同样没有单独规定教唆犯和帮助犯的刑罚，而是按照作用的大小对各参与人进行量刑，这与单一正犯体系确有相似之处。因此，从立法的背景来看，单一制说的主张确有一定的法律依据。
尽管如此，我国刑法学界对单一制说的质疑从未停息，但这些批判并没有切中要害。有学者认为单一制的量刑基准不当并指出，“单一制参与体系在定性阶段毫无差别地对待每个参与者，将参与程度的评价交由法官来裁量……但无论如何，法官在量刑过程中仍然要确定参与的类型和程度，以适用轻重不同的刑罚。”然而，尽管在大多数情形下帮助犯的参与形态在共同犯罪中仅起到了次要的作用，但无法否认同样存在着帮助犯在犯罪实施过程中起到较大作用的情况，这意味着不能完全通过参与形式判断各参与者的刑罚，对此，区分制说的支持者也没有否定在我国刑法体系下作用分类法的重要性。与此相比，单一制说反倒是放弃了区分制说两步骤的判断构造，主张一步到位，较区分制说的理论构成更有经济性。由此可见，单一制说主张结合我国刑法规定，按照参与者各自的不法与责任进行量刑，并无不妥。
此外，有学者还从实行从属性的角度批判，“不区分正犯与共犯导致共犯从属性原理无以适用，教唆、帮助的未遂等不具有实质危害性和处罚必要性的行为，会变成可罚的未遂正犯。”但这一批判理由仍值得商榷。第一，基于区分制体系的实行从属性虽然主张共犯的成立从属于正犯，即要认定共犯达到未遂，就必须肯定正犯未遂的存在。然而，在并不存在正犯未遂甚至不存在正犯行为的场合下是否可以处罚共犯，不仅仅是解释论的问题，更是立法上的问题。对此美国、德国等国承认教唆未遂的可罚性，中国刑法第29条第2款也规定了，“如果被教唆的人没有犯被教唆的罪，对于教唆犯，可以从轻或者减轻处罚。”对此，虽然区分制说的支持者将“没有犯被教唆的罪”解释为“被教唆的人没有犯被教唆的既遂罪”，即要求正犯着手实施犯罪，但从一般人的观念来看，没有犯被教唆的罪并不能与犯罪而未既遂划等号，因此这种解释方法会使得刑法丧失统一性和权威性。如果立足于区分制说的从属性说无法论证教唆未遂的不可罚性，那么其批判独立性说的根据就不能成立。
第二，是否采用单一制说就一定意味在教唆未遂和帮助未遂的情形下肯定未遂正犯，仍是值得商榷的。单一制说的支持者主张，“教唆未遂的问题并不必然属于共犯论……仅仅有教唆行为还不具备作为未遂犯处罚的法益侵害的现实危险性。更为明确地说，采用共犯从属性说必然以正犯的着手为教唆未遂的处罚起点，但是，认为教唆未遂的处罚以正犯的着手为起点，却并不必然以采取共犯从属性为前提。”这一主张强调，将某行为作为未遂犯处罚，并不仅仅要求其行为本身具有违法性，更要求其导致了法益侵害的危险性。在共犯的场合，即使承认共犯行为有其固有的违法性，也不能承认共犯行为实施时就存在着对法益侵害的危险性，只有在正犯行为实施时甚至在其后才能肯定对法益侵害的危险，进而肯定未遂犯的成立。比如在间接正犯或隔离犯的场合，无论是区分制说还是单一制说的支持者都将背后者的行为看作是其责任的根据，但是这并不意味背后者一经实施行为就能够认定未遂犯的成立，有力学说认为还必须要求法益侵害危险的存在。由此看来，实行从属性与单一制说并没有必然的联系，认为单一制说不当地扩大共犯处罚范围的观点并不能够成立。
还有学者批判单一制说无视共犯和正犯的区别，破坏了构成要件的定型性因而违反罪刑法定主义原则。如果不考虑共犯的规定，这一批判本身是有道理的，因为按照日常生活的一般观念，杀人行为的主体确实仅仅指实施杀人行为的人。对此，扩张正犯概念的支持者提出，“对故意杀人的行为，解释者就不能说只有行为人自己拿匕首杀人的行为才是故意杀人行为，而雇凶杀人的行为就不是故意杀人行为。”然而，这一反论很难成立，因为雇凶杀人中的行为人不是雇凶者而是杀人者。这一问题在帮助犯的场合下尤为明显，如果帮助者仅仅递给实施者一把刀，那么为什么递刀的行为也可以被看作是杀人行为呢？这明显与一般的社会观念不符，因此，确如批判者主张的那样，以扩张的正犯概念为根据以正犯的刑罚处罚帮助犯、教唆犯的做法无异于以超越公民一般理解范围的方式处罚行为人，有违反罪刑法定主义的嫌疑。
然而，如果刑法的条文明确规定了帮助与教唆等不具有单独正犯性质的参与行为可以按照刑法的分则条文作为正犯加以处罚，那么这种批判就不能成立。因为如果一个国家的刑法明确地将帮助﹑教唆作为正犯处罚，那么采用扩张的正犯概念是完全具有法律依据的。因此，扩张的正犯概念是否违反罪刑法定主义，就不能单单是理论上的问题，更要结合具体国家的刑法典予以判断。以意大利和奥地利为例，如果没有相关的条文使得共犯可以按照正犯的法定刑处罚，那么采用扩张的正犯概念无疑存在着罪刑法定主义上的疑问，然而，既然二者通过立法的方式明确承认单一制，那么相关规定的存在自然可以消解这种疑问。
如上文所述，学界对单一制说的批判尽管有一定道理，但却并不成功。因为其批判集中于单一制体系的正当性及其结论妥当性的问题上，而轻视了一个最基本的问题——我国的刑法体系是否采用了单一制？有日本学者正确地指出，“共犯规定是彻头彻尾立法的产物。”如果我国的刑法体系采取了单一制，（即使与意大利和奥地利刑法典有些许差异）那么对单一制理论的批判仅能停留在立法论的层次上，即使其本身存在一些不妥之处，也不能否定其在解释论层面上的合理性。因此要探究单一制说的合理性和问题点，就必须重点考察我国刑法的共犯规定是否符合单一制及扩张正犯概念的理论基础。
（二）我国刑法体系与单一制
从上文的探讨中可以看出，单一制说的核心问题在于其是否能够和我国刑法规定相契合、我国刑法体系是否采用了单一制。对此，单一制说的支持者持肯定态度。有学者指出，“在我国，不论行为人实施的是侵害法益的实行行为，还是教唆行为或帮助行为，只要其行为与侵害法益结果之间有因果关系，或者说其行为是为侵害法益创造条件的，就有可能与他人构成共同犯罪……在我国，对各个共同犯罪人也都是适用相同的法定刑来量刑，不存在共犯与正犯适用不同法定刑的问题。”然而，虽说我国不像德日刑法那样区分正犯和共犯的参与形态，但也不应草率地断言我国像奥地利、意大利那样采取单一制。本文认为，我国刑法关于共犯的处罚规定，与典型的单一制国家仍有较大区别，并不能归入到单一制体系之中，理由如下。
首先，在我国刑法中并没有将任何犯罪形态均作为正犯处罚的规定。在意大利刑法中，条文规定共同犯罪的参与者均按照正犯予以处罚，即明确采用了扩张的正犯概念。与之相类似，在奥地利刑法中，法律更为具体地将帮助犯和教唆犯纳入到正犯的概念之中，并明确规定了对具体参与者按照其责任处以刑罚。这两国的规定虽然与我国刑法有相似之处，但也不能无视其中的差异。我国刑法虽然没有按照参与形态的差异规定刑罚，但同时也没有明确规定所有与结果发生具有因果关系的行为均能直接构成正犯。比如在片面共犯的场合，根据单一制说的观点，“任何行为人是否构成犯罪，必须以其自身的行为具备不法和罪责为前提，而与其是否与他人构成共同犯罪没有任何关系……在单一正犯体系之下，无论是共同正犯、教唆犯还是帮助犯，都是价值相同的正犯”。然而，我国刑法只是没有规定各参与形态具体的刑罚，但这并不代表着各种参与形态都可以当然地作为正犯处罚。这样来看，与意大利和奥地利不同，单一制说的观点在我国刑法典并没有充分的法规依据。
其次，我国刑法规定了共同犯罪的成立条件，这不仅没有为扩张的正犯概念提供依据，反而可以成为限缩的正犯概念的立足点。我国刑法第25条规定，“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪”。在第26、27、29条也提到，“组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯”，“在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯”，“教唆他人犯罪的，应当按照他在共同犯罪中所起的作用处罚”。这意味着共同犯罪的概念在我国犯罪参与体系之中是核心的概念，在对主犯、从犯、教唆犯的界定之中都提到了“在共同犯罪中”，这意味着只有“在共同犯罪中”的犯罪参与形式才能按照刑法第26、27、29条的规定处罚，而不在共同犯罪中的，就不能构成共同犯罪，不能够适用因果性的扩张，也就不应对他人直接实施的行为承担任何责任。因此，判断犯罪参与者罪责的逻辑应是“是否构成单独正犯——是否构成共同犯罪——构成主犯还是从犯”，而这种构造虽与德日区分制体系不同，但仍然是建立在限缩的正犯概念之上的。
对此，单一制说自然会进行反驳。根据单一制说的观点，对犯罪参与者的处罚要基于其自身的不法和责任，即使犯罪参与者不满足刑法第25条的要件而不能构成共同犯罪，只要能够认定行为与结果之间的因果关系则也可以按照单独犯的规定予以处罚。然而，如上文所提到的，在我国刑法中并没有条文承认扩张的正犯概念，在这样的背景下无视刑法第25条直接认定正犯成立的做法就有违反罪刑法定主义的嫌疑，而且其面临的最严重问题是无法适用从犯减轻处罚的规定，因而导致刑罚的不均衡。
此外，如果单一制说更为激进地排除共同犯罪中的“共同”中的共同行为和犯意联络，单纯将因果关系意义上的共同理解为刑法25条规定的共同犯罪，那么一方面会使得共同犯罪的范围极大地扩张，另一方面也会使因果关系中断论近乎瘫痪。对此，单一制说的支持者主张，虽然早期的扩张的正犯概念与条件说有着紧密的联系，但如今可以通过相当因果关系说或者客观归责理论对条件说加以限定。然而，因果关系论解决的是如何在一定的构成要件之下将行为的结果归责于行为人的问题，如何看待构成要件的归责原理对于因果关系的判断起着至关重要的作用。通说之所以主张因果关系可以在第三者介入行为存在时被中断，就在于其立足于限缩的正犯概念，认为只有对结果的发生具有决定性作用的人才能构成正犯，如果第三人通过自己的行为支配了因果进程而背后的行为人与之无共犯关系，那么行为人自然无法构成犯罪既遂。反之，在扩张的正犯概念之下，由于其主张无论是直接实施还是间接实施犯罪，所有对结果发生具有因果力的行为都能构成正犯，因此即使在介入者存在的情形下，也可以看作是背后者利用介入者实现了犯罪，因而就没有否定背后者因果归责的理由。
由上述内容可见，我国刑法体系看似与单一制相契合，实则不然。我国刑法虽然没有采用区分制，但也同样没有肯定扩张的正犯概念。对于并不具有共同性的同时犯或仅在因果关系的层面上共同导致结果发生的情形，单一制说亦面临着难以解决的问题。
四、中间道路之探索
（一）限缩的正犯概念与正犯的类型
如上文所述，我国刑法虽然没有像德日刑法那样明确采用正犯的概念，但这并不意味着我国刑法肯定了扩张的正犯概念。相反，扩张的正犯概念在我国刑法体系之下存在着种种问题，并不应被采用。对此，区分制说采用了限缩的正犯概念，将正犯看作是实行犯，并肯定了共同实行犯即共同正犯的概念。然而，如上文所述，即使在共同实行中也存在着其他行为人实施了构成要件该当的行为因而作为“规范的障碍”支配了因果进程的情形，因而共同实行这一事实本身并不能为各参与者的正犯性提供充足的理由。虽然一部分学者支持德日刑法的通说即重要作用说或犯罪事实支配说，但是这种理论构成无异将正犯概念主犯化，在并未规定共同正犯的我国刑法的体系之下并不具实际意义。因此，有必要在限缩正犯概念的基础之上对区分制说的主张进行合理的修正。
1．犯罪事实支配理论作为正犯原理的妥当性
德国学者罗克辛教授提出的犯罪事实支配说对于支配犯的正犯原理问题进行了正确的阐释，他将大多数刑法条文的正犯原理看成是行为人对犯罪事实的支配。尽管有学者针对支配概念的不明确性而提出批判，可对于如杀人罪这样的大多数犯罪而言，尽管支配概念有一定程度的模糊性，但是将其作为正犯原理看待并无不当。因为根据社会一般的观念，杀人行为就可以被理解为支配他人死亡因果进程的行为。此外，还有学者指出，罗克辛的犯罪支配理论不能说明所谓的“附加的共同正犯”与“择一的共同正犯”。在多数参与者共同向被害人开枪而致被害人死亡，但仍有未射中的子弹的情形，以及甲乙共同在不同的地点埋伏杀丙而丙出现在乙处被乙杀死的情形，对于其中的一部分参与者而言完全没有行为支配，因而在这些情况下以行为支配为理由认定共同正犯是不妥当的。
不可否认的是，在很多共同正犯的场合下行为人不具有行为支配，这的确体现了罗克辛行为支配说的问题点。然而，在我国刑法背景之下，法律并没有规定共同正犯的概念及其量刑。虽然犯罪事实支配说在共同正犯的场合下存在着难以克服的问题，但由于相比于主观说﹑形式的正犯说等正犯理论，犯罪事实支配说对构成要件归责原理做出了相对正确的理解，因而相比于否定犯罪事实支配说作为正犯原理的做法而言，将共同正犯排除出正犯的选项更为可取。如此一来，正犯的类型就仅仅限于直接正犯和间接正犯（二者均为单独正犯），在这两种情况下都可以论证行为人对犯罪重要事实的支配性及其正犯性。
2．共同正犯不是我国刑法背景下的正犯类型
如上所述，将共同正犯的概念引入到我国刑法参与体系之中缺乏实际意义。在共同抢劫的场合下，一人通过暴力压制被害人反抗，另一人趁机夺取财物。虽然在形式上看二人都是实施了符合构成要件的行为，但是二人实施的只是其中的一部分行为而并不是全部的行为，因而每一个人都没有满足抢劫罪的全部构成要件，均不能成立(单独)正犯。退一步讲，即使共同参与者均实施了符合构成要件的行为，也不能因此而肯定其正犯性。比如甲乙二人共同以杀人的意思向被害人开枪，但只有乙的子弹击中被害人致其死亡，那么对于甲而言，即使肯定其实施了符合构成要件的行为，由于乙的行为支配了被害人的死亡，同样无法单纯以实行行为为理由肯定甲构成正犯的既遂。要肯定某行为成立正犯，不仅仅要从形式的层面看其是否实施了实行行为，更要看其行为是否支配了结果的发生。然而在所谓共同正犯的场合，即使其实施了实行行为，在犯罪中起到了重要的作用，也不能否认存在着其他共犯者作为“规范的障碍”分担了一部分实行行为的情形。因此，实施暴力的人、实施夺取财物的人不能成立抢劫罪的正犯，开枪而未击中被害者的人不能成立杀人既遂的正犯。由此来看，以实行行为的存在肯定行为人正犯性的观点是不妥当的。
3.意思支配与间接正犯的正犯性
在我国刑法学界中，对于间接正犯的概念存在着肯定说和否定说。否定说立足于单一制说，认为“作为区分制体系中正犯的一种类型的间接正犯，即与共犯相对并与之有质的差异的间接正犯，在单一正犯体系中是不可能存在的。”单一制说立足于扩张的正犯概念，自然会否定不同参与形式之间的差别，否定间接正犯与帮助犯﹑教唆犯甚至直接正犯之间归责原理之间存在的本质差异。然而，如上文所述，不能认为我国刑法采用了单一制体系，如果间接实施犯罪的人不能满足正犯或共同犯罪的要件，则不应当受到刑法处罚。与单一制的观点相对立，区分制说一方面肯定了不同犯罪参与形态之间的差异，另一方面也肯定了在形式上没有直接实施构成要件该当行为的间接正犯。现今，对于间接正犯的正犯性做出有力解释的学说主要有规范的障碍说和意思支配说。
规范的障碍说虽然可以解释大多数间接正犯的情形，但在两种场合下仍存在问题。其一是过失犯背后的故意犯。如果相比于实施者，背后者存在着优越性的知识和情报，比如甲在明知前方有人而欺骗乙前方有一只熊而让乙射击致被害人死亡的，甲当然可以成立间接正犯。但如果乙在驾车超速行驶的时候甲仅仅是希望事故发生以获得保险金而让乙加速致使事故发生人员死亡的，虽然甲在主观上存在故意，但甲乙之间仅存在着对结果发生意愿上的差异，而不存在对结果发生认知上的差异，因而不应认定甲对乙存在着意思层面的支配性，不应认定其构成杀人罪的间接正犯。此外，在“正犯后正犯”的场合，甲意图杀乙，乙知道甲的计划后让丙出现在甲处，甲基于认识错误杀害丙的，根据意思支配说乙的行为支配了“新的被害者”因而可以构成间接正犯。而根据规范的障碍说，由于甲的行为是完全有责的因而作为“规范的障碍”会阻断乙的正犯性，难以肯定间接正犯的成立。因此，相比于规范的障碍说，立足于支配理论的意思支配说更可取。
然而，对于意思支配说，单一制说也提出了质疑。有学者认为，“间接正犯的泛化在很大程度上是通过压缩共犯的空间来实现的，即将原本属于帮助犯﹑教唆犯的情形评价为（间接）正犯。如此一来，与扩张正犯学说相比，限制正犯学说的绝对优势——能够最有力的维护构成要件的明确性从而使漫无边际的正犯范围大为缩小——似乎荡然无存，” “以犯罪支配理论为基础的‘正犯后正犯’概念的出现，不仅彻底否定了通说历来的理论预设——共犯在共同犯罪中缺乏优越的犯罪支配，不可能起主要作用，而且从二元区分制体系内给予该体系以毁灭性打击。”但是，虽然在间接正犯的场合下背后者没有通过自己的行为支配因果关系，但其通过认知的优越性同样支配了犯罪成立的重要事实。目的行为论的开创者威尔策尔指出，“人能够按照他对因果关系的认识，在一定范围内预测其活动可能造成的结果，在此基础上设定不同的目标，并且有计划地引导其活动朝着实现该目标的方向发展。”在刑法的归责中，如果肯定一个人对一定结果的发生具有支配性，不能仅看其客观上是否导致了结果的发生，也要考虑其主观上是否具有支配该结果发生的意思，是否基于该意思支配了结果的发生。即使背后者没有直接实施侵害法益的行为，但也不能否定其行为致使了结果的发生，其行为与结果发生之间具有一定意义上的因果关系，同时主观上对此具有认识以及相对于实行人的意思支配性，在此情况下，也可以认定背后者的正犯性。与此相反，在帮助犯的场合，从主客观来看，背后者对于构成要件事实则完全没有支配，正犯基于其犯罪实施的意思完全支配了犯罪发生的进程，因而其与帮助犯和共同正犯之间也存在着本质上的差异。如此来看，批判者认为间接正犯实质是将共犯正犯化的观点并不能成立。
（二）共犯的成立与处罚根据
本文在维持限缩的正犯概念的基础上将共同正犯排除出了正犯的领域，如此一来，包括“共同正犯”在内的共犯诸种参与类型的问题都被纳入到共犯的领域。而要正确把握共犯成立及其处罚根据，就必须立足于我国刑法典，依据我国刑法典的条文进行考察。根据我国的刑法规定，共同故意犯罪才能成立共同犯罪，才能按照主犯或从犯进行处罚。根据限缩的正犯概念，如果不能成立正犯也不能成立共同犯罪则不能认定犯罪的成立。而在共同犯罪内部，有学者在批判扩张的正犯概念的基础上，指出我国刑法采用的是归责意义上的区分制，认为“所有共同犯罪人首先应当作为整体对构成要件的实现共同负责；在是否要负责这一点上，全体共同犯罪人不分彼此；只是在不法归责的轻重上，才划分出核心人物和边缘人物。” 该观点基本正确地揭示了我国共犯体系的本质特征，但如何说明犯罪人作为整体负责的依据，仍是需要探讨的问题。
根据扩张的正犯概念，所有的犯罪参与者都能构成正犯，因而刑法对于共同犯罪的规定仅具有量刑上的意义，而在犯罪认定过程当中所谓的共同性也不过是可有可无的概念。另一方面，区分制说立足于因果的共犯论，认为因果性是共犯的处罚根据。由于因果关系是客观的，因而共同性也是客观的，这一点集中体现在片面的共犯理论当中。有学者认为，“是否承认片面共犯，关键在于如何认识共同犯罪的因果性……如果肯定共同犯罪的因果性，那么，片面共犯也可以共同引起法益侵害，因而成立共同犯罪。”根据这种观点，即使在参与主体之间不存在意思联络，甚至在一部分参与者没有认识到另一部分参与者存在的场合下，也可以以因果关系的共同性为理由肯定共同犯罪﹑尤其是帮助犯的成立。这样来看，虽然区分制说与单一制说的出发点不同，但二者对共同性的理解有着相似之处。然而，我国刑法并没有规定帮助犯的法定刑一定会低于正犯，如果单纯通过因果性的存在论证帮助犯的成立根据，将共同性仅仅理解为因果性上的共同，那么将无法说明帮助犯作为主犯处罚而其刑不被减轻的依据。因此，即使认为因果性的存在是共犯成立的一个要件，但把共同性单纯解释为客观行为的共同的观点仍然是不充分的。
与此相对，传统通说认为，“共同犯罪行为是围绕着一个犯罪目标，互相配合，互为条件的犯罪活动整体，正是这个行为的整体导致了危害结果的发生。”在客观层面，“这个行为整体是危害结果发生的统一原因，而每个共同犯罪人的行为都是危害结果发生原因的一部分。”在主观层面，该说不仅仅要求各犯罪人存在犯罪故意，还要求“为了成立共同犯罪，共同犯罪人之间必须存在意思联络。”在我国司法实践中，也认为“共同行为”不仅指各行为人都实施了属于同一犯罪构成的行为，而且指个人的行为在共同故意支配下相互配合﹑相互协调﹑相互补充，形成一个整体。这种观点不仅仅考虑共犯的因果性，更重视了共犯参与者和行为之间的有机配合。
有日本学者也指出，对于共同正犯，“在多数人共同实施犯罪且其行为相互联系的场合下，一般来说，对于每个行为者来说，实现其单独无法实现的事情的可能性都将增高，如果综合起来看，犯罪实现的可能性要比单独犯的场合飞跃性的升高。”尽管德日的犯罪参与体系与我国不同，该论者所论证的也仅仅是关于共同正犯的处罚根据的问题，但这为“部分实行全部责任”这一共犯归责中的基本问题提供了合理的说明，对我国同样有着积极的借鉴意义。如上文所述，在帮助犯成立主犯的情形下，如何在因果关系的间接性的基础上说明刑不减免的根据是我国共犯论中的一个难点。对此，单纯的因果性并不能够成为充分的根据。然而，如果在因果性的基础上，将“通过犯意联络形成犯罪共同体，从而增大犯罪遂行可能性”这一点额外看成是共犯成立和处罚根据的话，就可以合理地说明该问题。每个犯罪参与者都通过意思联络为犯罪共同体贡献了自己的力量，而在共同体诸人的配合之下每个人的贡献又有着超越因果性的特征。在这种情况下，行为人就不应当仅仅为自己实施的行为及其直接或间接导致的结果负责，同样要为共同体所实施的犯罪负责。而要达成共同行为的配合，单纯客观上的共同行为是不足够的，还必须要求主观上的犯意联络，因为犯意联络是犯罪共同体的内部分工、提高犯罪遂行成功率的基础。
对于本文所提到的共犯处罚根据——通过谋议和分工提高犯罪遂行的可能性，区分制说的论者大多将此归为单纯的心理的因果性。例如，乙正在举枪射击丙，甲为确保丙死亡而在乙不知情的情况下同时射击被害人，丙中弹身亡但不能确定被谁击中的，有学者以不能证明甲的行为与结果发生存在物理上的因果关系，甲的行为与乙的行为之间不存在心理上的因果关系为理由否定二者成立片面共同正犯。然而，心理的因果性也仅仅是因果关系中的一种类型，即使将心理的因果性作为共同犯罪的要件仍无法解决因果共犯论的问题。如果存在“规范障碍”的介入，即使存在心理的因果性，也不能否认背后者行为与结果发生之间因果关系的间接性。而且，心理的因果性在本质上与物理的因果性并无差别，甚至在强度上还比不上物理的因果性，既然如此，为什么心理的因果性可以为参与者构成主犯而否定刑罚减免提供依据呢？对此，因果的共犯论仍然难以提出充分的理由。而根据本文的观点，犯罪参与者经由谋议而产生的分工对于参与者的归责有着超越因果性的重大意义。
然而，不能忽视的是，与本文观点相近的传统刑法理论遭到了新近有力学说的批判，其理由集中于以下三点。第一，不区分正犯与狭义的共犯。有学者指出，传统学说主张整体认定共同犯罪，将二人以上的行为作为整体进而判断该整体是否成立共同犯罪，并且同时确定共同犯罪的性质。但正犯行为与教唆行为﹑帮助行为并不相同，因此难以判断“共同的”犯罪行为。然而，我国刑法虽然没有采用单一制，也同样没有像德日刑法那样明确规定各种参与形态的成立条件和量刑。在我国刑法体系之下，重要的并不在于如何区分共同犯罪中的各参与形态，而在于是否能够肯定数人之间成立共同犯罪，即数人之间犯罪共同性的问题。当然，对于各犯罪参与者的量刑问题，自然要考虑各个参与者在共同犯罪中的参与形式，其在共同犯罪中所起到的作用仍然是量刑的重要依据，但是并无必要严格区分共同正犯与狭义的共犯。
第二，仅判断共犯人是否实施了共同犯罪行为，不分别考察共犯人的行为与结果之间的因果性。有学者指出，“通说强调的是共同犯罪行为作为有机整体与危害结果之间具有因果性；而且，通说是在认定结局的意义上说明因果关系的，亦即，只要二人以上具有共同行为与共同故意，全部参与人的行为就与危害结果之间具有因果关系。”的确，如果以共同性为视角看待共犯关系，就可能会忽视其中个别参与者对结果发生所负的不法和责任，甚至会违背个人责任﹑走向团体责任的刑罚观。在日本刑法中，为解决共谋共同正犯而提出的共同意思主体说即遭到了这种批判。然而，日本的共谋共同正犯是共同正犯的一种类型，对其处罚与正犯相同而重于帮助犯，如果单纯以加入某一共同犯罪主体为理由就以正犯处罚参与者则确有违反个人责任之嫌。但我国刑法体系与日本不同，在共同犯罪中起的作用较低的人可以被认定为从犯而对其从轻﹑减轻或免除处罚，因而并不存在刑罚不适当的问题。况且，根据本文的观点，所谓的共同性也决不仅仅单纯指加入到犯罪团体之中，而是通过在犯罪团体中的分工和有机的配合提高犯罪遂行的可能性。就其中的每个参与者而言，都要确定其在犯罪共同体中的分工和贡献，并以此为根据确定主犯和从犯，而这种分工与贡献与结果之间自然存在着因果性和关联性。因此采用本文的立场并不会忽视其行为与结果之间存在的因果关系。
第三，有学者站在行为共同说的立场上批判犯罪共同说，并指出，“要求共犯和正犯之间的故意应是双向﹑全面的观点……是从犯罪共同说的立场所做出的理解。”不可否认的是，传统学说确实与犯罪共同说有一定的紧密关系。有学者认为，“各行为人之间虽然有分工，组织、策划也好，教唆、指示也好，抑或事实帮助也好，都是一种现象的存在形式，这种现象无法改变在一个主观罪过支配下的犯罪性质”，将单一的主观罪过看成是共同犯罪的成立基础。然而，将谋议和分工作为共犯成立要件和根据的观点与犯罪共同说并没有必然联系，要求犯罪谋议行为和分工的存在与行为共同说并不矛盾。固然以谋议和分工为共犯成立的前提会使“共同”成为犯罪意义上的“共同”，但这并不必然推出主观的意思内容必须相同这一结论。谋议和分工的本质是提高犯罪遂行成功率，这虽然与行为人主观实施犯罪的意图有一定关系，但不能说二者完全不可分，即使相比于犯罪共同说，行为共同说更有优越性，也不能以此为理由否定本文的主张。
在上述内容的基础之上，就可以对我国刑法第25条的规定“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪”中的“共同”概念进行全新的定位。立足于扩张的正犯概念的单一制说仅仅将这一规定看成是量刑规定，忽视了“共同性”在共同犯罪成立以及共犯处罚根据层面上的意义。区分制说虽然同样坚持限缩的正犯概念，区分正犯与共犯，但无论是支持“主犯正犯化”的学说，还是提倡“双层区分”的见解，都主张将“共同正犯”“教唆犯”“帮助犯”这三者进行个别化的判断，无视了三种参与形态成立的前提——“共同性”在我国共犯体系下的重要性意义。从这一点来说，无论是对于区分制说还是单一制说，刑法第25条关于共同犯罪成立的规定实则可有可无。与此相对，本文主张刑法第25条的规定对于我国犯罪参与体系的构建起着不可忽视的作用，“共同性”是一切共犯成立的基础要件，不能成立单独正犯又与其他参与者之间不具有“共同性”关系的，不能成立犯罪。
总 结
从本文的考察可以看出，区分制说和单一制说虽然有一定的合理性，但其对我国共犯参与体系的理解均存在偏差。我国刑法典既没有采用以德国﹑日本为典型的区分制模式，也没有采用如意大利﹑奥地利这样的单一制体系。在这样的背景下，完全可以采取一条介于区分制和单一制之间的折衷道路，以此解决在我国刑法典背景下两学说中存在的问题。一方面，应当采取区分制说所采用的限缩的正犯概念，并对正犯概念进行一定程度上的实质性理解，将犯罪事实支配作为一般犯罪类型的正犯原理并将不具有正犯性质的共同正犯排除出正犯体系。另一方面，应当采取单一制说所主张的作用分类法，并淡化不同犯罪参与形式之间归责原理和量刑的差异，以此契合我国刑法关于共犯的“主从式规定”。此外，关于共犯的处罚根据，一方面立足于区分制说的因果共犯论的解释范围过窄，在我国刑罚体系下无法说明帮助犯成立主犯的情形。而另一方面立足于单一制的扩张正犯概念又将共犯的因果性理解得过宽，无法合理解释不成立共同犯罪但刑罚反而重的情形。本文提倡传统通说和司法实践中对犯罪共同性的理解，以超越“因果性”的“共同性”作为共犯处罚根据，并以“通过谋议和分工而形成有机配合的犯罪共同体以提高犯罪遂行可能性”作为具体的共犯成立和处罚的根据。如此一来，即可以在我国刑法的背景下对正犯和共犯进行明确的划分，又可以合理说明共犯的处罚根据。
（责任编辑：蔡 颖）
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