新就业形态劳动者的劳动权益保障：内容、现状及策略
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文章来源：原文刊载于《中国劳动关系学院学报》2021年第6期，原文约1.2万字，本文删减为8000字。
本文作者：张成刚 首都经济贸易大学劳动经济学院副教授 中国新就业形态研究中心主任
一、引言
2020年两会期间，习近平总书记指出：“新冠肺炎疫情突如其来，‘新就业形态’也是脱颖而出。当然这个领域也存在法律法规一时跟不上的问题，当前最突出的就是新就业形态劳动者法律保障问题等。要及时跟上研究，把法律短板及时补齐，在变化中不断完善。” 2021年7月，人社部、国家发改委等8部门共同印发《关于维护新就业形态劳动者劳动保障权益的指导意见》（以下简称“八部门意见”），这是国家层面第一个系统规定新就业形态劳动者权益保障的政策文件，标志着我国规范新就业形态发展、保障数字经济劳动者权益的制度构建迈入实质性阶段。社会各界高度重视新就业形态劳动权益保障问题。本文认为，新就业形态的劳动权益保障，既有值得肯定的方面，也有需要继续改善的空间。社会各界所关注的新就业形态劳动者劳动权益保障问题不是一个抽象的概念，而是有其特定的内涵和外延。对于新就业形态的劳动权益保障问题，应理性分析探讨，减少情绪化讨论和炒作。本研究以外卖骑手作为新就业形态劳动者的典型代表，分析新就业形态劳动者的劳动权益保障现状。本研究试图回答以下问题：（1）新就业形态劳动者的劳动权益保障到底包含哪些内容；（2）新就业形态劳动者劳动权益保障的现状如何；（3）如何提高劳动者权益保障水平的策略？二、新就业形态劳动者的劳动权益保障内容
从权利主体和权利行使方式的角度进行分类，劳动权益或称劳动权利可以分为个体劳动权和集体劳动权。个体劳动权是指由劳动者个别享有并由个人自主行使的权利，其主要目标是维护劳动者个人的权利和自由。集体劳动权是指由劳动者集体享有，并由劳动者的代表——工会来行使的权利，其主要目标是维护劳动者集体的权利和民主，包括组织工会权、集体谈判权和罢工权等。
目前学术界和社会媒体关于新就业形态劳动者劳动权益问题的探讨，主要是对个体劳动权的探讨，因此本文所讨论的新就业形态劳动者劳动权益指的是个体劳动权，主要包括劳动就业权、劳动报酬权、劳动条件权和劳动救济权四项内容。
劳动就业权指的是公民要求国家或社会提供劳动机会的权利（董保华，2001），强调保障这一权利的实现是国家的责任和义务。劳动就业权是劳动权的最基本内容，是其他劳动权利实现的前提，没有劳动就业权，其他后续的劳动权利就成了“无源之水、无本之木”。
不同学者对劳动就业权有有不同的划分，如平等就业权、自由择业权、职业保障权（常凯，2004b）；平等就业权、自由择业权和就业辅助权（王天玉，2011）等。就业权包含自由择业权和平等就业权是学界形成的基本共识（王天玉，2011）。其中平等就业是指劳动者在就业过程中应受到平等的对待，反对就业歧视，并采取积极措施消除就业竞争起点上的不平等，对特殊就业群体予以特殊保护，实现就业权的实质平等。自主择业是指劳动者有权自主选择职业，不受他人干涉。在我国，劳动者的劳动就业权主要受《宪法》、《劳动法》《就业促进法》保障。《就业促进法》对平等就业权和自由择业权两项基本劳动就业权做出了明文规定。由于劳动就业权是劳动权的最基本内容，新就业形态从业者也应该享受以平等就业权和自由择业权为内容的劳动就业权。
劳动报酬权又称劳动分配权或劳动工资权，是劳动者在劳动关系中享有的基本的和核心的权利（常凯，2004a），是劳动者依法享有要求雇主支付劳动报酬的权利以及雇主依法支付劳动报酬的义务。对劳动报酬权的理解建立在对劳动报酬的范围划定上。一些学者认为，劳动报酬是劳动者基于雇佣劳动的，因此只有建立劳动关系才有劳动报酬（贾俊玲，2003；王全兴，2004）。也有学者认为劳动报酬泛指劳动者通过劳动而获得的报酬，包括工资、劳务费、佣金、稿酬等。但工资属劳动法的范畴，由劳动法调整，实行按劳分配、同工同酬的原则；其他类报酬属民法的范畴，由民法调整，实行自愿、公平、等价有偿的原则（关怀、林嘉，2006）。我国《宪法》、《劳动法》、《劳动合同法》均明确规定劳动者享有获得劳动报酬的权利。劳动报酬权可以分为劳动报酬内容权和劳动报酬获得权。劳动报酬内容权主要指劳动报酬权利的主要内容，包括公平劳动报酬权、同工同酬权和最低工资权。公平劳动报酬权是指劳动者有权按照其工作岗位以及劳动的数量和质量取得足以为其本人及其家属提供自由而体面的生活的报酬。同工同酬权是指从事相同工作或同等价值工作的人有权获得相同或类似的劳动报酬。最低工资权是指劳动者在法定工作时间或劳动合同依法约定的工作时间内提供了正常劳动，就有权要求雇主支付不低于法定最低标准的工资。对于劳动报酬权的具体实效和行使，需要有获得劳动报酬权的权利予以支撑，即为劳动报酬获得权，包括为劳动报酬谈判权、劳动报酬请求权、劳动报酬优先权（胡玉浪，2007）。
新就业形态下，劳动者的劳动关系状态并不明确，因此对其所获报酬性质仍有讨论的空间。“八部门意见”创设了“不完全符合确立劳动关系情形但企业对劳动者进行劳动管理”的情形，明确使用劳动报酬描述新就业形态劳动者所获得给付。但“八部门意见”并未对劳动报酬类别进行规定，企业在发放劳动报酬中应遵循何种类别尚未明确。
社会媒体所热议的外卖骑手交通安全问题与出现工伤后的保险保障问题分别属于劳动条件权和劳动救济权问题。劳动条件权是在具体劳动关系和劳动过程中，基于人的尊严和生存、发展的要求，劳动者享有获得适宜劳动条件的权利。休息休假、职业安全保护、职业培训、社会保障都包括于此项劳动权益范畴。休息休假权指的是劳动者在休息、闲暇时间免予履行职业劳动义务，使劳动者的体力和精力得以恢复。由于新就业形态的灵活性，劳动者可以自主安排工作和休息时间，并且在休息时间可以不受平台派单影响。一些学者认为骑手困在了算法里，不眠不休的为平台企业工作（孙萍，2019），可能错误理解了新就业形态的特点以及休息休假权的真正含义。
职业安全保护劳动者在劳动过程中享有要求使自己的生命安全和身体健康得到有效保护，免遭职业危害的权利。网约车、外卖骑手所处的交通环境存在自身伤害和第三者伤害的风险性。这也是政府制定并准备实施网约劳动者职业伤害保险以及一些平台企业组织购买商业保险的原因。
职业培训权指劳动者享有职业训练和职业教育的权利。目前，网约配送员、网络营销师、网约出租车司机已经进入国家职业分类大典，后续的职业技能标准正在开发制定中。有了职业技能标准，就可以以此为依据开展公共技能培训。除了公共职业技能培训之外，一些平台企业为了提升服务质量，也开展了大量职业培训。
社会保障权方面，除了灵活就业者职业伤害保险外，我国社会保障制度已经实现了制度上的全覆盖。新就业形态劳动者可以以灵活就业者身份参与城镇居民养老、医疗等社会保险。但在政策操作层面，仍然存在一些阻碍，如一些城市的户籍限制，一些城市要求五险必须绑定等。相对于传统非正规就业，新就业形态劳动者的劳动条件权已经有所改善。但应该看到新就业形态的劳动条件权并不完美，需要在实践中不断探索如何进一步提升保障水平。“八部门意见”明确“组织开展平台灵活就业人员职业伤害保障试点，平台企业应当按规定参加”，即平台企业将参加职业伤害保险试点。“八部门意见”指出“企业要引导和支持不完全符合确立劳动关系情形的新就业形态劳动者根据自身情况参加相应的社会保险”，并未强制要求该类情形劳动者缴纳基本养老、基本医疗等社会保险。
劳动救济权是在上述实体权利受到侵害时产生的权利。当劳动就业权、报酬权、条件权等受到损害时，应该由劳动救济权保障劳动者实现对权利的救济，消除权利侵害，使得权利人获得一定的补偿或赔偿。由于我国劳动法律的二分特征，与企业签订劳动关系的劳动者权益受到侵害时，可以以《劳动法》、《劳动合同法》等相关法律救济其权利，而灵活就业者劳动救济困难。这是我国劳动法律制度的现实情况。问题的核心逐渐聚集于新就业形态劳动者与平台企业之间的关系是否属于劳动关系，但从新就业形态的特点、经济基础、组织形式等方面看，劳动关系并不是最优的保障劳动救济权的路径，或者这一路径可能会较大地损害劳动就业权的保障。劳动救济权的保障，可能需要探索创新其他解决方案。
劳动权所包含的各项劳动权利都是劳动者生存或发展之必须要件。但各项劳动权利之间仍然存在根本与一般的区别，由此产生了劳动权利间的关系问题。特别是，是当各项劳动权利间出现矛盾冲突的时候，更应该明确劳动权利间的关系，理清应该以什么样的原则进行处理。
各项劳动权利之间存在一致性。劳动救济权的存在是为了维护前三项劳动权的运行和落实。劳动报酬权、劳动条件权是在实现劳动就业权后自然延伸的权利，有利于保障劳动者的安全健康，是维护劳动力再生产的必要措施，因而是劳动就业权在长期能够实现的条件。各项劳动权利之间也存在权衡关系。短期内，劳动条件权和劳动救济权的保障水平增强会增加市场主体成本，降低市场主体对劳动者需求，从而减少就业机会，损害劳动就业权。
在各项个体劳动权利中，应注意原权和派生权利之间的关系。劳动就业权是其他各项劳动权益的根基，是基础性劳动权利，是所有劳动权益的原权。劳动报酬权、劳动条件权和劳动救济权是基于原权的派生权利，是建立在劳动就业权基础上的权利。因此，当出现劳动权利之间权衡关系的情况下，应该首先保障劳动者的劳动就业权。只有劳动者的劳动就业权得到保障，其他相关权利才有得以保障的机会。
三、新就业形态劳动者的劳动权益保障现状
新就业形态出现后，在保障劳动权益方面取得了进步。首先，新就业形态劳动者劳动就业权保障充分。新就业形态的出现，为广大劳动者提供了数以千万计的就业岗位，极大地缓解了劳动者的就业困难。新就业形态增强了对劳动者劳动报酬权的保障，特别是增强了从原来的非正规就业转移到新就业形态就业劳动者的劳动报酬权保障，而这部分劳动者在新就业形态中占主体。尽管长期以来，我国政府通过多种途径保护劳动者的劳动报酬权，但劳动者劳动报酬权受侵害的现象仍然十分严重，包括劳动报酬增长幅度缓慢，克扣、拖欠工资现象严重，同工不同酬，拒不加付加班费用，在雇主破产时劳动报酬优先权不能优先于抵押权受偿等。即使在今天，农民工工资拖欠问题依然是国家下大力气整治但仍然无法根治的社会顽疾。2020年5月，国家专门出台了《保障农民工工资支付条例》，以解决农民工工资拖欠问题。新就业形态大都采取了按单结算的形式，有时即使消费者没有支付报酬，平台也会先行垫付给劳动者，劳动者劳动报酬被拖欠的情况大幅度减少。从工资水平看，新就业形态的收入水平往往高于从业者所处劳动力市场的平均水平。以外卖骑手收入水平为例，本课题对比了农村户籍外卖骑手和国家统计局发布的《2020年农民工监测调查报告》的相关数据。课题调研数据显示，在全国范围内，农村户籍外卖骑手的月均收入为4617元，其中，农村户籍专送骑手月均收入为5740元，农村户籍众包骑手月均收入为4246元。《2020年农民工监测调查报告》显示，全国农民工月均收入水平4072元。农村户籍外卖骑手平均月收入比农民工高13.4%。《报告》显示，从事制造业和住宿餐饮业的农民工月均收入分别为4096元和3358元。相较于制造业、住宿餐饮业等行业农民工，外卖骑手收入具有优势。尽管新就业形态在保障劳动者劳动就业权、劳动报酬权方面取得了非常大的进步，但由于发展时间较短，新就业形态的劳动权益保障依然有继续改善的空间。劳动条件权与劳动救济权保障，需要考虑新就业形态本身的特点，也要考虑现有制度背景与劳动力市场特征的制约。相对于传统非正规就业，新就业形态劳动者的劳动条件权已经有所改善。但应该看到新就业形态的劳动条件权并不完美，需要在实践中不断探索如何进一步提升保障水平。劳动条件权中的社会保障权部分，是社会各方关注的焦点。社会保障权中，除了灵活就业者职业伤害保险外，我国社会保障制度已经实现了制度上的全覆盖。新就业形态劳动者可以以灵活就业者身份参与城镇居民养老、医疗等社会保险。但在技术层面，仍然存在一些阻碍，如一些城市的户籍限制，一些城市要求五险缴纳必须绑定等。社会保障问题是一个复杂的经济社会问题。对于以外卖骑手为代表的新就业形态社会保障状况，应该以更精确的调研为基础，而不应该简单地给出外卖骑手没有参加社会保险的结论（例如：六成以上外卖骑手没有社保）。同时，外卖骑手的社会保障问题，折射的是整个农民工灵活就业者群体社会保障存在的困境。社会对外卖骑手社保问题的关注，更多是因为外卖骑手将这一问题显性化。所以，应该在农民工灵活就业群体社会保险问题的大背景下讨论外卖骑手的社会保险参与情况。本文数据显示，农村户籍骑手中，社会保险总体参保率分别为；养老保险57.3%、医疗保险76.9%、灵活就业人员工伤保险14.3%。78.7%的骑手参加了平台提供的商业保险。另外，10.3%的骑手购买了商业养老保险，11.7%的骑手购买了商业医疗保险。对比进入平台前后数据，13.3%的骑手新参加了养老保险，12.1%的骑手新参加了医疗保险，12%的骑手新参加了工伤保险。对比外卖骑手社保参保率（2020年）和农民工社保参保率（2017年）可以看出（见表2），在养老保险、医疗保险两个方面，外卖骑手参保率远高于农民工平均水平。养老保险和医疗保险参保比率高的原因主要是农村户籍外卖骑手中有较高比例参与了新型农村养老保险（32.83%）和新型农村合作医疗保险（51.25%）。但外卖骑手的工伤保险参保率低于农民工。主要是因为按照当前的制度设计下，工伤保险参保以存在劳动关系为前提。而以外卖骑手为代表的平台灵活就业人员目前无法加入工伤保险。截至2020年底，中国共有2.85亿农民工，占全国就业人口约36.8%。其中，参加了职工基本养老保险和职工医疗保险的农民工约22%左右。灵活就业劳动者长期难以获得城镇职工同等的社会保障，既有历史的因素，也有制度性因素。灵活就业劳动者一般没有劳动合同、养老保险领取地以户籍地优先、追缴补缴保险费受到限制、地方政府统筹为主的社保基金制度导致社保账户转移续接困难，缺少企业缴款导致参保动力不足，这些因素都导致了长期以来农民工及灵活就业者参加社会保险，特别是城镇职工养老保险的比率较低。四、新就业形态劳动者的劳动权益保障提升策略
提升新就业形态劳动者的劳动权益保障水平，首先要分析该群体劳动者权益保障缺失的原因。本文认为，新就业形态劳动者劳动权益保障问题应放在中国劳动力市场的历史和现实背景下进行分析。首先，新就业形态劳动者劳动权益保障不充分，源于现行制度对灵活就业者保障仍然存在痛点和阻碍。其次，我国劳动力市场的最本质特征是二元分割的劳动力市场。近年来，随着平台经济发展，大量原本处于非正规就业中的劳动者进入了新就业形态，但其劳动权益保障问题并未脱离城乡二元分割劳动力市场的背景。提升新就业形态劳动者的劳动权益保障水平并不是出台个别政策就可以一蹴而就地解决，而是需要长期的制度设计。首先，应继续发挥市场的作用，激发平台企业提升劳动权益保障的动力。第二，处理好短期与长期的关系。新就业形态的出现是长期的历史趋势。新就业形态对工业时代以来形成的制度体系形成了巨大的挑战，且无发达国家的经验可循。协调现有政策体系和新就业形态之间的关系需要长期的探索中完成。第三，形成政府、平台协同治理的新就业形态管理新模式，仍然是提升劳动者劳动权益保障水平的最优策略。五、结论及政策建议
本文明确了新就业形态劳动者劳动权益保障的主要内容。从个体劳动权的角度，新就业形态劳动者劳动权益包括劳动就业权、劳动报酬权、劳动条件权和劳动救济权四项内容，并可以进一步细分为十三项权利。各项劳动权利之间存在一致关系，也存在权衡关系。当出现劳动权利之间权衡关系的情况下，应该首先保障劳动者的劳动就业权，只有劳动者的劳动就业权得到保障，其他相关权利才有得以保障的机会。本文利用8.9万份外卖骑手调研问卷数据和大量访谈信息，分析了以外卖骑手为代表的新就业形态劳动者劳动权益保障现状。总体上看，新就业形态劳动者的劳动就业权、劳动报酬权和劳动条件权中的社会保障权相比该群体的平均情况都得到了改善。新就业形态扩大了就业规模，增强了对劳动者劳动报酬权的保障，其收入水平往往高于从业者所处劳动力市场的平均水平，农村户籍的外卖骑手社保参与情况好于农民工平均水平。根据本文研究结论，本文对提升新就业形态劳动者劳动权益保障水平提出以下政策建议：首先，平台经济是涉及平台企业、外包合作商、商户、劳动者等多利益主体的复杂经济形态。在政策制定中应全面考虑各方诉求。其次，有关制度构建需要考虑其经济基础。劳动关系或社会保障制度脱胎于工业经济时代，在“二战”后稳定获利的经济环境中发展壮大成为标准制度，这一过程有赖于发达国家较高的劳动生产率与利润水平。平台经济是一种微利的商业模式。第三，考虑建立新“抓手”与扩展现有制度并举。目前大部分劳动力市场政策，如最低工资、企业承担的社会保障、休息休假、工伤事故赔偿等，都是以企业与劳动者建立传统意义的劳动关系为基础。可以考虑以新设立劳动者类别（如不完全符合确立劳动关系情形但企业对劳动者进行劳动管理）作为政策抓手，或在原有的劳动关系框架下扩展劳动政策的适用范围（如广东省灵活就业工伤保险新政）。参考文献
（1）北京日报，“灵活用工”不该是外卖骑手的权益黑洞，2021年1月8日
（2）常凯.劳权论——当代中国劳动关系的法律调整研究[M].北京:中国劳动社会保障出版社,2004a.163.
（3）常凯.论市场经济下劳动就业权的性质及其实现方式——兼论就业方式转变中的劳动就业权保障[J].中国劳动,2004b(06):4-9.
（4）陈龙.“数字控制”下的劳动秩序——外卖骑手的劳动控制研究[J].社会学研究,2020,35(06):113-135+244。
（5）董保华.社会法原论［M］.北京:中国政法大学出版社，2001：312。
（6）法治日报，互联网行业劳动者接连猝死引发广泛关注专家认为 “工作致死”困局亟待劳动法律破解，2021年1月15日。
（7）关怀,林嘉,主编.劳动法[M].北京:中国人民大学出版社,2006.212。
（8）国家信息中心，中国共享经济发展年度报告（2021），2021。
（9）胡玉浪. 劳动报酬权研究[D].厦门大学,2007.
（10）娄宇.平台经济灵活就业人员劳动权益保障的法理探析与制度建构[J].福建师范大学学报(哲学社会科学版),2021(02):70-81.
（11）娄宇.新业态从业人员职业伤害保障的法理基础与制度构建——以众包网约配送员为例[J].社会科学,2021(06):20-29.
（12）贾俊玲,主编.劳动法学[M].北京:中央广播电视大学出版社,2003.124.
（13）人民日报，就业新形态 择业新舞台，2020年12月22日
（14）《人权》期刊记者."《就业促进法》:实现公民劳动就业权的法律保障——访中国人民大学法学院林嘉教授." 人权 .06(2007):18-20.
（15）孙萍.“算法逻辑”下的数字劳动：一项对平台经济下外卖送餐员的研究[J].思想战线,2019,45(06):50-57.
（16）王全兴.劳动法[M].北京:法律出版社,2004.231.
（17）王天玉.就业权:理论、制度与类型[J].北京化工大学学报(社会科学版),2011(03):17-24.
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