司法实务 “名为实为”裁判规则的两种形态
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司法实务“名为实为”裁判规则
的两种形态
编辑：路芳菲
笔者是一名司法实务工作者，从入职司法实务工作的那一天起，就被知一个法律概念，即“名为实为”裁判规则。其中，最典型的，就是最高法院关于“名为联营实为借贷”规定的司法解释。这些年来，随着互联网的普及与资讯检索的方便，对到底什么是“名为实为”裁判规则的问题，产生了求知之心，并进行了一番检索探究，这才发现原来事情并非如当初认为的那样。
在司法实务中，所谓“名为实为”裁判规则，实际上有两种形态，或者说有两种所指：一是指被界定为“名为实为”规则的某些法律规定所体现的裁判规则，换言之，是指某些法律（含司法解释）规定的具体制度，被认为具有“名为实为”之效果，从而被界定为“名为实为”规则；二是指以合同真意探测的结果判断合同关系的内容所体现的裁判规则，这种裁判方法的真实效果就是“名为实为”规则。
一、被界定为“名为实为”规则的法律规定
（一）相应法律规定的种类
被界定为“名为实为”规则的法律规定，大致有以下三类五种。
第一类，司法解释对实体问题的规定
１.“名为联营实为借贷”之司法解释规定。1990年11月12日起施行的《最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第四条第一项规定：“关于联营合同中的保底条款问题：（一）联营合同中的保底条款，通常是指联营一方虽向联营体投资，并参与共同经营，分享联营的盈利，但不承担联营的亏损责任，在联营体亏损时，仍要收回其出资和收取固定利润的条款。保底条款违背了联营活动中应当遵循的共负盈亏、共担风险的原则，损害了其他联营方和联营体的债权人的合法权益，因此，应当确认无效。联营企业发生亏损的，联营一方依保底条款收取的固定利润，应当如数退出，用于补偿联营的亏损，如无亏损，或补偿后仍有剩余的，剩余部分可作为联营的盈余，由双方重新商定合理分配或按联营各方的投资比例重新分配……”
２.“名为买卖实为借贷”之司法解释规定。2015年9月1日起施行的《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条规定：“当事人以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保，借款到期后借款人不能还款，出借人请求履行买卖合同的，人民法院应当按照民间借贷法律关系审理，并向当事人释明变更诉讼请求。当事人拒绝变更的，人民法院裁定驳回起诉。按照民间借贷法律关系审理作出的判决生效后，借款人不履行生效判决确定的金钱债务，出借人可以申请拍卖买卖合同标的物，以偿还债务。就拍卖所得的价款与应偿还借款本息之间的差额，借款人或者出借人有权主张返还或补偿。”
以上两个司法解释的规定，是导致人们认为存在“名为实为”规则认识的直接原因。
第二类，法律对实体问题的规定
3.《合同法》“以合法形式掩盖非法目的的无效”之规定。1999年10月1日起施行的《合同法》第五十二条第三项“以合法形式掩盖非法目的合同无效”，是对“以合法形式掩盖非法目的”的根本和全面否定；显然，其并无“名为实为”之裁判意思。
4.《民法总则》“虚假的意思表示行为无效”之规定。2017年10月1日起施行的《民法总则》第一百四十六条规定：“行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规定处理。”
第三类，司法解释对程序问题的规定
5.《民事证据规则》“当事人主张与法院认定不一致以法院为准”之规定。2002年4月1日起起施行的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条第一款规定：“ 诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，不受本规定第三十四条规定的限制，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。”
（二）实质上并非“名为实为”规则
以上法律或司法解释的规定，在实质上并非“名为实为”裁判规则。
１. 关于“名为联营实为借贷”的司法解释规定。《最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第四条第一项之规定，明确指出：“保底条款违背了联营活动中应当遵循的共负盈亏、共担风险的原则，损害了其他联营方和联营体的债权人的合法权益，因此，应当确认无效。”虽然该司法解释已经废止，但是此规定是“名为实为”裁判方法的最先出处，因而很有对其进行分析的必要。从该规定的内容上看，认定“保底联营条款”无效，是因为“保底条款违背了联营活动中应当遵循的共负盈亏、共担风险的原则，损害了其他联营方和联营体的债权人的合法权益”。可见，该规定并无“名为联营实为借贷，按借贷处理”之裁判意思。也即，从该规定的内容上看，并无“名义法律关系”应按“实质法律关系”处理之裁判含义。因而，以“名为实为”来界定该司法解释规定，并不恰当。
２. 关于“名为买卖实为借贷”司法解释的规定。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条关于“当事人以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保，借款到期后借款人不能还款，出借人请求履行买卖合同的，人民法院应当按照民间借贷法律关系审理……”之规定，是对“流质抵押无效”规则，即《物权法》第一百八十六条“抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有。”规定的贯彻落实。该司法解释的适用条件为“当事人以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保”。该法条中的合同，并非是指名义上的“买卖合同”或者“担保合同”，而是指真实的“买卖合同”或“担保合同”，换言之，相应“买卖合同”或“担保合同”是当事人双方真实意思的表示。对这种合同，该司法解释规定不按买卖合同处理，是基于《物权法》关于“流质抵押无效”的规定，而非基于“名为买卖、实为借贷”的规则。故该司法解释的规定，并无“名为买卖、实为借贷，按借贷处理”之裁判意思，也无“名义法律关系”应按“实质法律关系”处理之裁判含义。因而，以“名为实为”来界定该司法解释的规定，是不恰当的。
３. 关于“以合法形式掩盖非法目的的无效”的法律规定。《合同法》第五十二条第三项“以合法形式掩盖非法目的合同无效”，是对“以合法形式掩盖非法目的”行为的根本性否定；显然，其并无“名为实为”之裁判意思。
4. 关于“以虚假意思表示实施的民事法律行为无效”的法律规定。《民法总则》第一百四十六条“行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效”的规定，与“名为实为”裁判规则有某种程度的近似。但是，此立法规定并非对“名为实为”规则的认可，而是将“名为实为”规则限定在“行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为”的情形。
5. 关于“当事人主张与法院认定不一致以法院为准”之司法解释规定。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条第一款“ 诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的……人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。”之规定，系程序性规定，是对当事人诉讼行为的释明、指导与调整，此与当事人民事法律行为的意思表示并无直接关系。因而，该司法解释的规定与“名为实为”裁判规则并无直接关系。
综上所述，以上法律及司法解释的规定，并无“名为实为”之规则意思 。换言之，我们平常所说的“名为实为”裁判规则，并无“名为实为”之真正意义。
二、实质意义上的“名为实为”规则
实质意义上的“名为实为”裁判规则，在司法实务中主要有三种具体情形。
第一，“误载不害真意”规则。是指当事人之间已达成意思表示一致，但在合同文本上用错了字词，对此应当按照当事人表示一致的意思，确定合同的内容与效果。
第二，“合同真意探测”规则。即根据双方合同的真实目的，确定双方意思表示的真实效果。
第三，“通谋虚伪无效”规则。即《民法总则》第一百四十六条“行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规定处理。”规定所确立的规则。