“挂靠”及“假离婚”是否构成“通谋虚伪”？
民商实务 追寻法意
解析案例 探索规则
“挂靠”及“假离婚”
是否构成通谋虚伪
编辑：糖樱
学习目标：《民法总则》第一百四十六条
第一款：行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。
第二款：以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规定处理。
以上就是《民法总则》关于“通谋虚伪”无效的规定，今天从另一角度介绍笔者对该规定的学习心得。
如果，你是办理过建设工程施工合同纠纷的民商事法官或者律师，你一定熟知一个刚施行不久的司法解释，即《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》，并且也一定看过一本书，即《最高法院建设工程施工合同司法解释（二）的理解与适用》。近日，笔者就因办理一起建设工程施工合同纠纷案件，而去翻阅了这本书。意外发现，该书介绍了一个十分新颖的观点，即用《民法总则》第146条规定的“通谋虚伪”规则分析建设工程施工挂靠关系。
该观点认为，挂靠属于典型的通谋虚伪行为。挂靠是实际施工人以有建设施工资质的被挂靠人名义承包工程，这就是虚假意思表示；真实的承包主体则是实际施工人，这才是隐藏的民事法律行为。
而根据《民法总则》第143条的规定，民事法律行为有效需具备三个要件：一是行为人具有相应的行为能力；二是意思表示真实；三是不违反法律、行政法规的强制性规定。
据此，该观点进一步认为，出借资质的建筑施工企业与发包人签订的建设工程施工合同，因不具备第二个要件（即意思表示真实），应当认定为无效；而没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与发包人签订建设工程施工合同，因不具备第三个要件（即不违反了法律、行政法规的强制性规定），也应当认定为无效。
该观点及处理方法，初看十分新颖，且逻辑也很是严密，然细想一下，总感觉其在逻辑上存在一定问题。
第一，挂靠对挂靠人及被挂靠人来说，并非虚假的意思表示，双方追求的就是挂靠的真实效果。
第二，虽然挂靠会因违因违反法律、行政法规的强制性规定而无效，但是这些法律、法规规制的结果，仍然是由出借资质的主体承担承包人的法定义务及责任，从这个角度看，挂靠无效制度的实质是部分合同内容无效，其中由被挂靠人承担法定责任这部分内容应当有效。而由被挂靠人承担责任这一点，对当事人来说则是虚假的意思表示。
可见，挂靠关系，并不符合《民法总则》第146条规定的“通谋虚伪”情形。那么，对挂靠关系，应当适用什么用法律规定呢？
首先，可适用《合同法》第52条第3项关于“以合法形式掩盖非法目的无效”的规定；其次，还可适用《建筑法》的相关具体规定。总之，对挂靠关系，在法律有具体规定的情况下，不必在《民法总则》中寻找依据。
由此，笔者还想到，在前年参加一次法律实务培训，一位学者举了一个的例子来解讲《民法总则》第146条的适用：对《我不是潘金莲》中李雪莲与其丈夫，为了达到多分一套房或超生二胎的目的而假离婚的情形，可以依据《民法总则》第146条的“通谋虚伪”的规则，确定这样的假离婚无效。当时，笔者直觉认为这一观点不能成立。
首先，判断李雪莲行为的性质。李雪莲的行为不属于以虚假的意思表示实施的民事法律行为，而是以合法形式掩盖非法或不当行为。其中，合法形式就是离婚登记，掩盖的非法或不当行为就是多分房子或生二胎。
同时，判断李雪莲的真实意思。对行为人真实意思的判断，不能只看其动机与目的，而要看其与社会法律规范体系相结合的意思表示是什么。以此判断，李雪莲的真实意思表示就是离婚。只不过在其离婚行为之外，李雪莲与其丈夫之间，还有另外一个民事法律行为，即约定通过离婚达到再分一套房子或生育二胎的目的后，两人再恢复婚姻关系。然而，对第二个民事合同，其丈夫事后违约，或者事先就有预谋而诓骗李雪莲以达到离婚目的。
通过对以上“挂靠”及“假离婚”行为是能否适用《民法总则》第146条“虚伪通谋”规则问题的分析，可以得出一个结论：“挂靠”及“假离婚”此两者有一个共同的特征，即其虚假的意思表示经由法律规定的作用，已经生产相应的法律效果，当事人必须接受这个法律效果，不得以其行为系虚假的意思表示为由，逃避该法律效果的产生。
其他文章
民商实务 追寻法意
解析案例 探索规则