章程设计:如何防止董事会无理由任意撤换总经理？章程可设置总经理的实体性解聘条款

原创 2017-10-16 唐青林李舒张德荣 公司法权威解读

单位：北京市安理律师事务所

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编者按：我们将陆续推出多篇针对公司章程条款设计的分析解读。每篇文章精选一条上市公司的章程条款，进行专业点评和分析，并分别站在直接经营公司的“企业家”的角度、不直接经营公司的“资本家”的角度，提出章程条款设计建议。作者希望通过本系列文章，增强公司股东、高管和公司法律顾问对于公司章程的重视，并根据公司的实际情况设计出有针对性的公司章程。本公众号推出的公司章程条款设计系列文章即将集结出版，敬请关注。

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公司章程条款设计

公司章程可设置总经理的实体性解聘条款，以防董事会无理由任意撤换总经理

阅读提示

公司法并没有规定只有在总经理“犯错误”时董事会才能解聘（例如违反了忠实义务、勤勉义务或者是经营不善）。相反，公司法规定聘任或者解聘经理是董事会理所应当的职权，纵使经理之前的表现足够好，董事会也有权予以撤换，此时无论董事会是否给出了充分的理由，或者这个理由是不是能够站得住脚，都不影响董事会决议的效力。在公司控制权的争夺战中，为防止公司董事会以一个“莫须有”的借口解聘总经理，公司章程可设置解聘总经理的实体性条件。

公司章程文本研究

经理任期五年，任期届满前董事会不能随意更换，除非公司连续三年亏损或者总经理不满足或违反《公司法》第一百四十六条至一百四十八条规定的。

公司法研究

《公司法》

第四十六条　董事会对股东会负责，行使下列职权：
（九）决定聘任或者解聘公司经理及其报酬事项，并根据经理的提名决定聘任或者解聘公司副经理、财务负责人及其报酬事项。

第一百四十六条　有下列情形之一的，不得担任公司的董事、监事、高级管理人员：
（一）无民事行为能力或者限制民事行为能力；
（二）因贪污、贿赂、侵占财产、挪用财产或者破坏社会主义市场经济秩序，被判处刑罚，执行期满未逾五年，或者因犯罪被剥夺政治权利，执行期满未逾五年；
（三）担任破产清算的公司、企业的董事或者厂长、经理，对该公司、企业的破产负有个人责任的，自该公司、企业破产清算完结之日起未逾三年；
（四）担任因违法被吊销营业执照、责令关闭的公司、企业的法定代表人，并负有个人责任的，自该公司、企业被吊销营业执照之日起未逾三年；
（五）个人所负数额较大的债务到期未清偿。
公司违反前款规定选举、委派董事、监事或者聘任高级管理人员的，该选举、委派或者聘任无效。
董事、监事、高级管理人员在任职期间出现本条第一款所列情形的，公司应当解除其职务。
　　
第一百四十七条　董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务。
董事、监事、高级管理人员不得利用职权收受贿赂或者其他非法收入，不得侵占公司的财产。
　　
第一百四十八条　董事、高级管理人员不得有下列行为：
（一）挪用公司资金；
（二）将公司资金以其个人名义或者以其他个人名义开立账户存储；
（三）违反公司章程的规定，未经股东会、股东大会或者董事会同意，将公司资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保；
（四）违反公司章程的规定或者未经股东会、股东大会同意，与本公司订立合同或者进行交易；
（五）未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务；
（六）接受他人与公司交易的佣金归为己有；
（七）擅自披露公司秘密；
（八）违反对公司忠实义务的其他行为。
董事、高级管理人员违反前款规定所得的收入应当归公司所有。

专家分析

人民法院在审理公司决议撤销纠纷案件中应当审查：会议召集程序、表决方式是否违反法律、行政法规或者公司章程，以及决议内容是否违反公司章程。只要董事会没有违反上述规定，解聘总经理职务的决议所依据的事实是否属实，理由是否成立，不属于司法审查范围。在公司章程未对总经理的解聘规定实质性的解除条件时，董事会决议解聘总经理职务的原因如果不存在，并不导致董事会决议撤销。因为，公司法尊重公司自治，公司内部法律关系原则上由公司自治机制调整，司法机关原则上不介入公司内部事务。但是，当公司章程对董事会解聘公司经理的职权作出限制，规定董事会解聘公司总经理必须满足公司章程的规定，那么董事会在行使公司法赋予的职权作出解聘公司经理的决议时，需要依据公司章程作出的规定，否则该决议则会因为违反公司章程的内容而被撤销。

章程条款设计建议

第一，公司董事会有权“无理由”解聘总经理。公司法第46条明确列举的有限公司董事会职权的第九项为：决定聘任或者解聘公司经理及其报酬事项，并根据经理的提名决定聘任或者解聘公司副经理、财务负责人及其报酬事项（一般情况下的公司章程亦会对该问题做出与公司法完全相同的规定）。公司董事会解聘经理并不是法定的造成公司决议无效或可撤销的情形（公司章程另有规定的除外），而是属于公司决议的合理性和公平性的范畴。

第二、“无理由”解聘总经理的前提是公司章程没有另行规定。例如章程中可以规定“经理任期五年，任期届满前董事会不能随意更换，除非公司连续三年亏损或者总经理不满足或违反《公司法》第一百四十六条至一百四十八条规定的”，此时公司章程就赋予了经理很大的保护，董事会就难以“无理由”解聘总经理，强行解聘的董事会决议将因为违反公司章程而可撤销。如果公司的经理由实际控制人亲自或委派极其信任的人担任，公司章程中有类似条款，可以避免日后因公司股权被稀释或丧失董事会的多数席位时轻易丧失对公司的实际管理权。

第三、“无理由”解聘总经理，只是解除了总经理职务，但是总经理并不丧失公司员工身份，如公司欲与其解除劳动关系，还必须按照劳动法的有关规定办理。若总经理主动辞职或双方经协商一致的情况下，公司可不支付支付经济补偿金；若公司主动提出解除劳动关系且总经理同意的话，公司需要支付经济补偿金；若公司主动提出解除，且总经理不同意的情况下，公司在员工手册民主告知程序完备，总经理严重违纪的情形下，单方解除劳动合同，否则公司可能还需支付更高的赔偿金以解除与总经理的劳动合同。

第四、为了在公司控制权争夺战中避免突袭进来的新大股东迅速更换总经理，可在《章程》作出防御性规定:“经理任期五年，任期届满前董事会不能随意更换，除非公司连续三年亏损或者总经理不满足或违反《公司法》第一百四十六条至一百四十八条规定”，此时公司章程就赋予了经理很大的保护，董事会就难以“无理由”解聘总经理，强行解聘的董事会决议将因为违反公司章程而可撤销。

延伸阅读

裁判规则：人民法院在审理公司决议撤销纠纷案件中应当审查：会议召集程序、表决方式是否违反法律、行政法规或者公司章程，以及决议内容是否违反公司章程。只要董事会没有违反上述规定，解聘总经理职务的决议所依据的事实是否属实，理由是否成立，不属于司法审查范围。

最高人民法院指导案例10号：上海市第二中级人民法院，李建军诉上海佳动力环保科技有限公司公司决议撤销纠纷案[（2010）沪二中民四(商)终字第436号]认为：根据《中华人民共和国公司法》第二十二条第二款的规定，董事会决议可撤销的事由包括：一、召集程序违反法律、行政法规或公司章程；二、表决方式违反法律、行政法规或公司章程；三、决议内容违反公司章程。从召集程序看，佳动力公司于2009年7月18日召开的董事会由董事长葛永乐召集，三位董事均出席董事会，该次董事会的召集程序未违反法律、行政法规或公司章程的规定。从表决方式看，根据佳动力公司章程规定，对所议事项作出的决定应由占全体股东三分之二以上的董事表决通过方才有效，上述董事会决议由三位股东（兼董事）中的两名表决通过，故在表决方式上未违反法律、行政法规或公司章程的规定。从决议内容看，佳动力公司章程规定董事会有权解聘公司经理，董事会决议内容中“总经理李建军不经董事会同意私自动用公司资金在二级市场炒股，造成巨大损失”的陈述，仅是董事会解聘李建军总经理职务的原因，而解聘李建军总经理职务的决议内容本身并不违反公司章程。　　

董事会决议解聘李建军总经理职务的原因如果不存在，并不导致董事会决议撤销。首先，公司法尊重公司自治，公司内部法律关系原则上由公司自治机制调整，司法机关原则上不介入公司内部事务；其次，佳动力公司的章程中未对董事会解聘公司经理的职权作出限制，并未规定董事会解聘公司经理必须要有一定原因，该章程内容未违反公司法的强制性规定，应认定有效，因此佳动力公司董事会可以行使公司章程赋予的权力作出解聘公司经理的决定。故法院应当尊重公司自治，无需审查佳动力公司董事会解聘公司经理的原因是否存在，即无需审查决议所依据的事实是否属实，理由是否成立。综上，原告李建军请求撤销董事会决议的诉讼请求不成立，依法予以驳回。

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唐青林律师、李舒律师简介

唐青林律师、李舒律师，北京市安理律师事务所高级合伙人，从事法律工作十余年，实践经验丰富。专业论文曾发表在《最高人民法院民事审判指导与参考》及《法学研究》等。曾代理多起在最高人民法院审理的疑难复杂案件并成功获得胜诉，参与办理的各类案件总金额累计达百亿元。领衔的专业律师团队专门办理来自全国各地的重大疑难复杂案件，团队“十大金刚”最低学位为硕士学位，全部毕业于清华大学、北京大学、中国人民大学、中国政法大学等著名高校，均取得法学专业博士或硕士学位，理论功底深厚，实践经验丰富。在北京大学出版社、中国法制出版社等出版《公司诉讼法律实务精解与百案评析》、《公司并购法律实务精解与百案评析》等法律专业著作十余部。团队深度耕耘的业务领域：公司法（含公司并购及公司控制权）、合同法、担保法、金融、土地与矿产资源法、工程建设与房地产法、高端婚姻家事纠纷、重大财产保全与执行。

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