金融法务问答汇编2022年第5期
Finance&Legal
金融法务问答汇编
第5期
2022年
金融法务志愿者团队
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目录
第一部分 司法协助、查封冻结
第二部分 日常法律事务咨询
司法协助、查封冻结
问：公安要求券商对某客户的资金账户采取限制银证转账，证银转账的，限制期限是应按照冻结存款、资金的要求，不得超过六个月吗？
答：6个月，到期可以续冻。
《公安机关办理刑事案件适用查封、冻结措施有关规定》第二十六条 冻结存款、汇款、证券交易结算资金、期货保证金等资金，或者投资权益等其他财产的期限为六个月。需要延长期限的，应当经作出原冻结决定的县级以上公安机关负责人批准，在冻结期限届满前五日以内办理续冻手续。每次续冻期限最长不得超过六个月。
《公安机关办理刑事案件适用查封、冻结措施有关规定》第二十六条第二款规定，重大复杂案件市一级以上公安机关负责人批准可以为一年。如果公安要求冻结交易结算资金一年，券商有权要求他们出具经上一级公安机关批准的文件。
追问：限制转托管、限制撤指定的，按照冻结证券的期限，最长不能超过2年？
答：《公安机关办理刑事案件适用查封、冻结措施有关规定》第二十六条第三款冻结债券、股票、基金份额等证券的期限为二年。需要延长冻结期限的，应当经作出原冻结决定的县级以上公安机关负责人批准，在冻结期限届满前五日以内办理续冻手续。每次续冻期限最长不得超过二年。
问：同一日三地法院针对同一标的的冻结，按什么顺序进行处理，是按取号、材料初审通过，还是完成复核签署送达回证时间？
观点 1：完成复核后向系统申报数据顺序
观点2：完成签章时间，同一日完成签章，倒回上一个流程（复核），按时间先后；若同一时间复核，再倒回上一个流程（取号），按时间先后。
问：证券公司融券专用账户里的券是否能被有权机关直接冻结或扣划？还是需要先划回自营账户才能冻结扣划。
观点1：可以被执行。证券公司以自己名义开的融券专用账户，放着自己准备借出去的券。证券公司作为被执行人的时候，可以执行这个账户里的财产，即使这部分券可能是转融通借来的，但只是有个借贷关系，理论上也是券商的自有证券。
观点2：转融通借入的证券，按规则所有权属于出借人，包括证券发行人分配投资收益、向证券持有人配售或者无偿派发证券、发行证券持有人有优先认购权的证券，都需要返还给出借人，能否执行存在争议。
观点3：两融账户属于证券公司的二级账户，也属于信托财产，为履约担保物，所以不能被执行：
《银行业金融机构协助人民检察院公安机关国家安全机关查询冻结工作规定》第二十一条 下列财产和账户不得冻结：（十三）证券登记结算机构、银行间市场交易组织机构、银行间市场集中清算机构、银行间市场登记托管结算机构、经国务院批准或者同意设立的黄金交易组织机构和结算机构等依法按照业务规则收取并存放于专门清算交收账户内的特定股票、债券、票据、贵金属等有价凭证、资产和资金，以及按照业务规则要求金融机构等登记托管结算参与人、清算参与人、投资者或者发行人提供的、在交收或者清算结算完成之前的保证金、清算基金、回购质押券、价差担保物、履约担保物等担保物，支付机构客户备付金；
《公安机关办理刑事案件适用查封、冻结措施有关规定》 第三十条 对下列账户和款项，不得冻结：（十三）证券登记结算机构、银行间市场交易组织机构、银行间市场集中清算机构、银行间市场登记托管结算机构、经国务院批准或者同意设立的黄金交易组织机构和结算机构等依法按照业务规则收取并存放于专门清算交收账户内的特定股票、债券、票据、贵金属等有价凭证、资产和资金，以及按照业务规则要求金融机构等登记托管结算参与人、清算参与人、投资者或者发行人提供的、在交收或者清算结算完成之前的保证金、清算基金、回购质押券、价差担保物、履约担保物等担保物，支付机构客户备付金。
问：监察委在没有法院生效判决的前提下，能直接让券商卖客户股票吗？有法律依据吗？
答：不能。《监察法实施条例》规定，对于被冻结的股票、债券、基金份额等财产，权利人或者其法定代理人、委托代理人申请出售，不损害国家利益、被害人利益，不影响调查正常进行的，经审批可以在案件办结前由相关机构依法出售或者变现。对于被冻结的汇票、本票、支票即将到期的，经审批可以在案件办结前由相关机构依法出售或者变现。出售上述财产的，应当出具《许可出售冻结财产通知书》。
出售或者变现所得价款应当继续冻结在其对应的银行账户中；没有对应的银行账户的，应当存入监察机关指定的专用账户保管，并将存款凭证送监察机关登记。监察机关应当及时向权利人或者其法定代理人、委托代理人出具《出售冻结财产通知书》，并要求其签名。拒绝签名的，调查人员应当在文书上记明。
监察法实施条例的这条规定，申请出售主体为“权利人或者其法定代理人、委托代理人申请出售”，该规定是为了防止冻结时间过长，导致被冻结的股票、债券、基金份额等财产因市场原因价格下跌而导致发生损失。
问：1、根据《最高人民法院关于正确处理轮候查封效力相关问题的通知》第一条的规定，轮候查封生效日如何确定？2、轮候案件在诉讼中的，待审批确定后依法处理，这里的依法处理如何理解？是将剩余变价款移交轮候查封法院还是有其他理解？3、轮候查封申请人和轮候查封法院对首封法院构成执行错误的救济途径有？
答：1.《最高人民法院、国土资源部、建设部关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》（法发〔2004〕5号，以下简称《协助执行通知》）第20条第1款已经明确规定：“轮候查封登记的顺序按照人民法院送达协助执行通知书的时间先后进行排列。查封法院依法解除查封的，排列在先的轮候查封自动转为查封；查封法院对查封的土地使用权、房屋全部处理的，排列在后的轮候查封自动失效；查封法院对查封的土地使用权、房屋部分处理的，对剩余部分，排列在后的轮候查封自动转为查封。”
2. 《轮候查封效力通知》第2条明确：轮候查封对于首封处置法院有约束力。首封法院在所处置的查封物有轮候查封的情况下，对于查封物变价款清偿首封债权人后的剩余部分，不能径行返还被执行人，首封债权人和被执行人也无权自行或协商处理。首封法院有义务将相关处置情况告知变价款处置前已知的轮候查封法院，并将剩余变价款移交给轮候查封法院，由轮候查封法院依法处理；轮候查封法院案件尚在诉讼程序中的，应由首封处置法院予以留存，待审判确定后依法处理。
3. 如果发生执行错误，轮候查封债权人首先有权根据《民事诉讼法》（2021修正）第232条“当事人、利害关系人认为执行行为违反法律规定的，可以向负责执行的人民法院提出书面异议。”之规定提出执行异议。如果执行错误给轮候查封债权人造成损失的，轮候查封债权人有权根据《最高人民法院关于审理涉执行司法赔偿案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2022〕3号）第2条第3项及第5项的规定申请国家赔偿：“公民、法人和其他组织认为有下列错误执行行为造成损害申请赔偿的，人民法院应当依法受理：（三）违法执行案外人财产，或者违法将案件执行款物交付给其他当事人、案外人的；……（五）对其他人民法院已经依法采取保全或者执行措施的财产违法执行的；……”
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日常法律事务咨询
问：企业不在工商登记的地址里，可以通过什么方式查找到它的办公地点？
答：打电话、百度、年报地址、招聘地址、百度或者being、企业信用信息公示平台年报、信用中国电话等。
问：因为疫情影响，销售协议无法寄送无法签署，但法规要求“未经签订书面销售协议，基金销售机构不得办理基金的销售”。能否采取双方分别用印并在对方用印扫描件上盖章？
答：先咨询监管，可以谨慎尝试
问：资产管理计划管理人找机构予以代销，能否理解为投资证券公司开展投资银行业务聘请第三方机构？
答：不属于。是两个业务，如果代销的是ABS，之前合规小兵ABS文章里也有分析。
问：业务部门完成合同流转流程后，后续不开展此类业务了，实务中怎么操作，是让业务部门自行销毁已经用印的合同吗？
答：哪个部门负责销毁可以看公司制度授权。如无相关规定，应由业务部门进行销毁，业务部门最清楚用印合同的使用情况，而且有管理职责。
有公司由印章管理部门负责销毁，合规部监销。合同实行编号管理。
问：可转债的受托管理协议是否适用今年初协会颁布的《受托管理人执业行为准则》《受托管理协议必备条款》或者【参照】适用？
答：《公司债券发行与交易管理办法》规定了上市公司、股票公开转让的非上市公众公司股东可以发行附可交换成上市公司或非上市公众公司股票条款的公司债券。受托执业准则根据发行交易管理办法制定，应适用。
问：违反治安处罚法能否解除劳动合同？
答：1.不是法定解除合同的条件，法定的解除情形是被追究刑事责任。有部分案例系员工被行政拘留未告知单位，单位以旷工为由解除劳动合同，法院予以支持。
2.行政拘留虽然不是刑事处罚，不能以“被刑事处罚”为由解除，但一般公司规章制度里都规定了若干项严重违反公司规章制度的行为，很多制度还有兜底条款，如“其他严重违反规章制度的”。因此，被行政拘留能不能解除劳动合同，就看公司制度里有没有将行政拘留作为严重违反规章制度的规定，如果有，解除就合法。如果没有，但制度有兜底条款，将被行政拘留的行为视为“其他严重违反规章制度”做劳动合同解除，司法实践中也有支持的。
3.《关于贯彻执行 〈劳动法〉若干问题的意见》 第28条规定：“劳动者涉嫌违法犯罪被有关机关收容审查、拘留或逮捕的，用人单位在劳动者被限制人身自由期间，可与其暂时停止劳动合同的履行。暂时停止履行劳动合同期间，用人单位不承担劳动合同规定的相应义务。劳动者经证明被错误限制人身自由的，暂时停止履行劳动合同期间劳动者的损失，可由其依据 《国家赔偿法》 要求有关部门赔偿。”据此，劳动者无论是涉嫌违法犯罪被限制人身自由期间，还是违法行为被确认而被限制人身自由期间，用人单位都可以采取暂时停止劳动合同履行的方式， 即中止劳动合同。劳动合同中止期间，用人单位可以停发工资、 停缴社会保险费，中止的时间也不计算为劳动者的本单位工作年限。如果劳动者被错误限制人身自由导致损失的，可以根据 《国家赔偿法》要求有关部门赔偿。
问：合同“签订，签署，签名盖章”区别
答：签订合同只是说订了合同，至于生效，要去另外看生效条款。
“签字盖章”是指签字或盖章。最高院认为，《协议书》上盖有家具商城真实的公章，虽无家具商城法定代表人或其委托代理人的签字，但足以表明《协议书》是家具商城的真实意思表示。（案号（2013）民申字第72号）
“签字、盖章”是指“签字”+“盖章”。最高院认为，关于该协议中“签字、盖章”之间的顿号应如何理解，即签字与盖章应同时具备还是具备其一即可认定协议生效。双方当事人签订的协议中所表述的“签字、盖章”中的顿号，是并列词语之间的停顿，其前面的“签字”与后面的“盖章”系并列词组，它表示签字与盖章是并列关系，只有在签字与盖章均具备的条件下，该协议方可生效。
对于“签署”怎么看？有观点认为，“签署”并没有对签署方式予以明确，
问：企业微信号被盗并被冒充向客户宣传销售，除了及时警示客户，有必要报警吗？
答：联系腾讯修改用户名。建议同时向监管部门报告。
《证券基金经营机构信息技术管理办法》第38条：证券基金经营机构应当制定并持续完善应急预案，包括应急管理建设目标、备份信息系统建设和恢复机制、备份数据恢复机制、业务恢复或替代措施、应急联系方式、与客户沟通方式、向监管部门及有关单位的报告路径、应急预案披露与更新机制等内容。证券基金经营机构应急预案应当充分考虑重要信息系统故障、相关信息技术服务机构无法继续提供服务、证券基金经营机构信息技术高管或重要技术团队发生重大变动以及自然灾害等可能影响重要信息系统平稳运行的事件。
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