金融法务问答汇编2022年第3期

Finance&Legal

金融法务问答汇编

第3期

2022年

金融法务志愿者团队

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目录

 业务问题

【偿还执行问题】

【监护人权利】

【孙公司适用担保制度】

【法院新旧规则衔接参考】

【法定继承房屋纳税】

【微信证据】

【股票质押客户诉讼并恶意保全股票】

【差额补足】

【银行存单质押登记】

【基金管理人提供服务的法律关系】

【证券公司与关联方进行债券逆回购交易】

【北交所】

【证券公司柜台协助冻结】

【金融产品】

 案例及业务评析

【GP和LP的责任划分】债权人为控制风险而对债务人进行全面管控的可能导致债权债务混同

 业务问题

偿还执行问题

问：A欠B60万，B欠C100万，B失联。两笔债权均有法院判决。A能否直接向C偿还60万？

观点1： C可申请直接执行B的资产（债权）。

观点2：C行使代位权（民法典535）。

观点3：A可以向C履行第三人清偿（民法典524）。

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监护人权利

问：监护人可以重置被监护人的证券账户密码吗（被监护人为法院判决的无民事行为能力人）？是否属于处分被监护人的财产？

观点1：在监护人享有处置的权利的前提下可以重置，且监护人处置被监护人财产应有利于被监护人。

观点2：在成年人被认定为无民事行为能力的情况下，由法定代理人代理实施。但成年人“被监护人实施与其智力、精神健康状况相适应的民事法律行为”，涉钱财的事，还是由当事人自己确认下为妥。

孙公司适用担保制度

问：根据《中华人民共和国民法典》有关担保制度的解释第八条第二款，全资孙公司是否适用该条规定。

观点1：不适用，限制在子公司。

观点2：适用，法规条文中基本上不会出现“孙公司”这样的概念，“子公司”是一个大概念，基本上各级子公司都涵盖在内。

观点3：适用，担保制度解释修改了九民纪要的表述主要是为了避免虽然是实际控制，但仍然有小股东的情形，限制在全资的范围内。

相关规定：

《全国法院民商事审判工作会议纪要》第19条

【无须机关决议的例外情况】存在下列情形的，即便债权人知道或者应当知道没有公司机关决议，也应当认定担保合同符合公司的真实意思表示，合同有效：

（1）公司是以为他人提供担保为主营业务的担保公司，或者是开展保函业务的银行或者非银行金融机构；

（2）公司为其直接或者间接控制的公司开展经营活动向债权人提供担保；

（3）公司与主债务人之间存在相互担保等商业合作关系；

（4）担保合同系由单独或者共同持有公司三分之二以上有表决权的股东签字同意。

《中华人民共和国民法典》有关担保制度的解释》第八条

有下列情形之一，公司以其未依照公司法关于公司对外担保的规定作出决议为由主张不承担担保责任的，人民法院不予支持：

　（一）金融机构开立保函或者担保公司提供担保；

　（二）公司为其全资子公司开展经营活动提供担保；

　（三）担保合同系由单独或者共同持有公司三分之二以上对担保事项有表决权的股东签字同意。

      上市公司对外提供担保，不适用前款第二项、第三项的规定。

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法院新旧规则衔接参考

问：若民事纠纷发生于《虚假陈述若干规定》（法释【2022】2号）之前的法律适用。

观点：SZ中级法院认为，本案为证券虚假陈述，本案系民法典实施前的法律事实引起的民事纠纷案件，应当适用当时的法律规定。《虚假陈述若干规定》（法释【2022】2号）第三十五条第二款规定：“本规定实施后尚未审结的案件，适用本规定。本规定实施前已经终审，当事人申请再审或者按照审判监督程序决定再审的案件，不适用本规定。”故本案应当适用修订后的《虚假陈述若干规定》。

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法定继承房屋纳税

问：法定继承房屋需要纳税吗？

观点1：所谓的遗产税在法定继承环节不需要征收，在继承人转让环节收取。

观点2：不用。

观点3：上海地区转让时税率为20%，特定情况免征，类比赠与，唯一房产纳税概率小。目前 60是上海房产税的人均免征面积。

追问：继承人再卖出的情况下税率多少？如果继承人同是共有人，是否只对继承的那部分收税？

观点1：税率是20%。

观点2：继承人仅针对继承部分纳税，唯一房屋是免征条件。涉及交易时的税收，60是保有税收。

微信证据

问：在微信工作群中发“催收函”是否可以作为证据？是否有效力？

观点1：较为麻烦，需要确认对方身份，且发送过程需要公证，只截图效力有不确定性。如果来不及公证，建议从手机主界面一步步点进微信，进微信群，打开文件等全流程录屏。

观点2：需要实名认证，要确认微信群内的人是需要被催收的对象。

观点3：建议发纸质“催收函”，中国邮政寄出。

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股票质押客户诉讼并恶意保全股票

问：B至A券商股票质押，后违约，在处置中，第三人C对B诉讼并保全B的质押股票，且败诉后仍故意不申请解除保全（直至法院强制才申请解除）。导致A未能第一时间平仓，解除保全后平仓时，股票已跌价失近半。A能否诉讼追究C责任，以何理由？第三人对股票质押客户诉讼并恶意保全股票，导致券商无法及时平仓损失的，券商能否起诉第三人侵权？

观点1：恶意诉讼错误保全侵权。

观点2：实践中很难证明恶意。“败诉后仍故意不申请解除保全（直至法院强制才申请解除）”。证明过错是够的，难在侵权因果关系链条太长，有风险，亦有机会。

观点3：可以以虚假诉讼报案，走公安调查是否存在虚假诉讼，然后让公安去查第三人有无恶意（这种情况多半是客户和第三人恶意串通的）。搞不定公安的话，基本上没什么办法。

观点4：股价波动是不可预计的，第三人当时诉讼的时候对股价下跌是不可预见的，也可能发生恶意诉讼后股价上涨的情况，

观点5：起诉主体资格的存疑，是基于侵权或者基于担保物权的物上代位性提起诉讼是否合理存疑。之前有过案例是担保物价值明显大于诉讼标的导致损失的，起诉主体应该是案件的原告。

追问: 事中有没有比较有效的救济手段？有时候处置时间窗口还是相对比较短的

观点1：正常的操作应该是在冻结时沟通法院，由于股票下跌趋势，先行卖出后对资金冻结。

观点2：这类保全一般只应冻结账户出金而不冻结账户的卖出交易，A券商作为专业机构，没有采取正确的防止损失扩大的措施，没有起诉合理理由。

观点3：过程中，券商也许可以对法院提出执行异议。

观点4：不一定是在托管券商做的冻结，也可能是在中登直接做的冻结，券商能不能沟通上也是问题。

追问2:第三人代位诉讼，是“债务”合同之债吗？合同法项下的侵权之债能代位吗？

观点：理论和实操中都倾向于将侵权之债囊括在代位权的客体范围之内。从司法实践中反映的裁判观点来看，债务人对次债务人享有的债权，只要不具有人身性质，而是具有金钱给付内容的，包括侵权责任之债，也可以作为代位权的标的。

“艾可国际金属有限公司诉SH国际港务（集团）股份有限公司振东集装箱码头分公司、SH国际港务（集团）股份有限公司及第三人TRI国际资源公司代位权纠纷”一案中，法院明确指出“最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（一）中关于代位权的相关规定，并未明确代位权的客体仅限于合同之债”。在“TZ市黄岩区东城街道埭西村村民委员会与ZJ骏富投资管理有限公司债权人代位权纠纷”、“王RG与BH市卫生局、一审第三人BH海景房地产开发公司债权人代位权纠纷”等案件中，法院都对债权人针对侵权之债行使代位权进行了确认。甚至在“HZ市萧山区第二人民医院诉TA保险股份有限公司绍兴县支公司、徐LG代位权”一案中，基于对社会公平价值追求的保护，代位权的客体范围可以扩大到人身伤害赔偿请求权。

相关规定：

《最高人民法院关于人民法院办理财产保全案件若干问题的规定》：申请保全人未及时申请人民法院解除保全，应当赔偿被保全人因财产保全所遭受的损失。仅限于案件当事人。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》法释〔2015〕5号

《最高人民法院关于在执行工作中进一步强化善意文明执行理念的意见》法发〔2019〕35号

《最高人民法院关于人民法院办理财产保全案件若干问题的规定》法释〔2016〕22号

《最高人民法院 最高人民检察院、公安部、中国证券监督管理委员会关于进一步规范人民法院冻结上市公司质押股票工作的意见》法发〔2021〕9号

问2：保险公司先行赔付代为起诉的“代位之债的请求权”基础是什么?

观点：属于保险法规定的保险人代位权，不属于侵权之债的代位权。保险人代位权构成要件和债权人代位权不一样，是两个制度。保险人代位权是在民事案由规定第333项；债权人代位权是案由规定第77项，也是两个案由。

相关规定：

《中华人民共和国保险法》第六十条第一款

因第三人对保险标的的损害而造成保险事故的，保险人自向被保险人赔偿保险金之日起，在赔偿金额范围内代位行使被保险人对第三者请求赔偿的权利。

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差额补足

问：对待差补是否也要按担保的要求来处理，不按照担保处理风险较大？

观点1：差额补足的认定不确定性具有其特有的优缺点，是增信措施多样性的体现。实务操作中，存在机构出不了担保，但是可以出差补，这样还是有一定保障的。且认定为担保不一定就对债权人有利，因为担保的程序太复杂，可能因操作不当导致担保无效。

观点2：实际约定条款和权利义务构架上，差补与担保还是有很大区别的，如果双方意思并无担保意思，绝对要认定差补为担保，对债权人是不利的。

追问1：如果具体业务中，无论担保还是差补，若按公司章程或公司对外担保制度等，需要股东会决议，但公司明确说实际上股东会不会出决议，顶多出个董事会出具决议。这时候有什么替代方法或者措施来尽可能的弥补效力瑕疵。

志愿者观点：1、如果是确定为担保，应查看公司章程关注担保事宜的决策要求，如需要股东会审议，则必须有股东会决策，否则将无效。2、若认定为差额补足，通常来说，目前没有明文规定差额补足需要提交内部决策审议，因此应设计好差额补足的交易架构，使得出现争议时可以被认定为差额补足。

追问2：合同名称为“差额补足”，但里面的具体条款是不是更重要？

观点1：是的，差额补足合同的具体条款表述并不相同，还是要看实际内容。可能名叫担保，但并不是担保，也可能名叫差补，但实质是担保

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银行存单质押登记

问：若银行存单质押登记办理成功，能确保存单的真实性吗？

观点1：要跟存单出具银行核实

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基金管理人提供服务的法律关系

问：对于《证券基金经营机构董监高及从业人员监督管理办法》第四十五条，利害关系人只在基金公司里有明确规定，证券法没有明确禁止，能不能理解为此条也应该是证券公司不用管控，只针对基金公司？

观点：基金公司的做法是：个人申报情况，公司有个评估流程。

追问1：根据新管理办法第三款，分支机构的相关负责人还要去证监会派出机构备案吗？

观点：需要，一直都需要。

追问2：新管理办法的主要社会关系，是否有明确定义？

观点：可以参照中国证券监督管理委员会关于实施《基金行业高管管理办法》有关问题的通知的附件《证券投资基金行业高级管理人员任职资格申请表》第七条关于“主要社会关系人”的定义，即主要社会关系包括但不限于本人父母、配偶、兄弟姐妹和配偶父母、兄弟姐妹以及与本人关系密切或有重大利益关系的人士。以前证券公司的高管人员也都填写过任职登记表，里面都有主要社会关系，不论是资格核准制下，还是备案制下。

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证券公司与关联方进行债券逆回购交易

问：证券公司可以与关联方进行债券逆回购交易么，算给关联方融资吗？还是算交易吗？

观点：不可以，交易对手是关联方，资金也直接流向关联方，算给关联方融资，“证券公司不得给股东及其关联方提供融资或担保”的合规风险较高。

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北交所

问：《监管规则适用指引——机构类第 1 号（2021 年修订版）》规定券商相关子公司投资券商保荐拟在北交所上市企业，可以放开先投后保约束，那么如下两个问题：1、券商私募子管理基金投北交所项目能否适用豁免先投后保。2、由于上北交所必须先在三板挂牌，如果券商与发行人签订的协议明确约定先上三板，未来上北交所，那么在前述第1点适用的前提下，券商担任发行人三板拟挂牌主办券商阶段，私募子基金能否也豁免先投后保（即是否仍需遵守私募子管理规范16条有关先投后保的规定）。

观点1：第1问：私募子可以适用豁免先投后保，依据该规定第一条“及前述机构的相关子公司”均可以对发行人进行投资。第2问：但是对于尚未在三板挂牌、意向去北交所上市的公司，私募子不可以适用豁免先投后保，不宜这样扩大适用，而且挂牌推荐和保荐上市是两个不同的投行业务。

追问：上北交所都可以放开先投后保，核心宗旨是支持北交所发展，那么在券商担任拟挂牌三板主办券商时协议明确未来是上北交所的，而上北交所又必须先挂三板，所以这种情况下在挂三板阶段仍需遵守先投后保感觉意义不大，从整体目标上作体系解释，是不是可以也在三板拟挂牌阶段也豁免先投后保吗？

观点：一则推荐挂牌和后期的保荐上市在逻辑和时间上都是明显的两个阶段，在推荐挂牌阶段时，券商至少有一个身份是主办券商，结合私募子规范和指引1号字眼从严理解的话，主办券商的私募子还是被限制投资了。二则如果企业尚未挂牌，完全够不上北交所的发行条件，这个阶段按照保荐项目立项，合理性也不是很充足。

问2：北交所豁免先投后保政策的对象是不是必须是创新层企业？如果挂牌前就豁免的话，实际如果企业离挂牌标准都还有距离，扩大适用的合理性不足；另外就是如果按照制度允许券商母公司自营直接参与的话，非上市股权，或者说非标股权也不符合自营投资清单。所以综上，这个政策的适用前提是不是得是创新层公司？

观点：不是必须是创新层企业，三板挂牌12个月+申请时在创新层是发行条件，那立项时还是有可能不在创新层的。自营可以投三板挂牌企业，对于已挂牌企业是可以的。

相关规定：

2020年《监管规则适用指引——机构类第1号》第一条规定的是“发行人拟在全国中小企业股份转让系统公开发行并在精选层挂牌的，在保荐机构对发行人提供保荐服务前后，保荐机构或者控股该保荐机构的证券公司，及前述机构的相关子公司，均可对发行人进行投资”

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证券公司柜台协助冻结

问：在协助做中登可售性冻结时（仅财产保全，未到处置阶段），证券公司柜台是否还会同步做冻结操作吗？即客户是否需要先向证券公司申请解冻后才可以自行出售？

观点：每家公司操作或许不同，关于冻结，某司是先向证券公司申请冻结，如果明确要求报中登冻结的话，再向中登报冻结。所以公司柜台是需要同步做冻结操作的。关于解冻，如果是中登已经调整为可售冻结，那就是可售状态，不用再申请解冻了；如果中登是不可售冻结，那需要先解冻。

追问：请问在冻结的情况下，是否会根据中登可售性冻结或中登不可售采取不同的柜台操作吗？目前碰到执行机关直接要求做中登可售性冻结，但结算的同事认为除了在中登申报可售性冻结之外，在柜台也还要再做冻结（柜台也是对股票账户做限制），但这样导致的后果就是客户要出售的时候需要先向公司申请解冻

观点1：可售冻结应该是冻结股票，协执没载明冻结资金账户，不应该冻。

观点2：这个情况下，账户限制可理解为防止冻结股票抛售后资金被划走的临时措施，是个操作问题，执行时无需再申请解除限制。

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金融产品

问：证券公司可以有自己的开户黑名单吗？比如发生过纠纷的客户，拒绝在本公司开户？

观点1：可以，毕竟是委托关系或者其他民事关系，还是以协商一致为主。但要制定好标准，不要区别对待客户。

观点2：这种做法被投诉的可能性较高，如果真有这个名单，对客户的表述上要特别注意。

观点3：建议曲线救国，通过别的方式变相拒绝客户，如提高佣金。

观点4：一般认为，普通企业有权选择客户，从事普遍公共服务的企业无正当理由不得拒绝客户。但是对于什么是“从事普遍公共服务的企业”争议很大。对于公共交通、通讯、供水供电企业属于这个范畴没有争议，但是像银行这样的算不算争议就很大了，券商大概率不属于该范畴。

观点5：可以，参考股票质押业务，外规要求专门要做黑名单报协会。

观点6：可以参考航空公司有名单属于不给特定客户卖机票的情况，该情况是有民航部门的规章支持这种惩戒性措施。

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 案例及业务评析

GP和LP的责任划分

债权人为控制风险而对债务人进行全面管控的可能导致债权债务混同

一个极具警示的案例！债权人为控制风险而对债务人进行全面管控的可能导致债权债务混同

评析：该案件要求对合伙企业产生实质影响的LP承担无限连带责任，突破了GP和LP的有限责任划分。

法院逻辑是LP实际控制合伙企业，他就是“事实上的普通合伙人”，这是没有法律依据的。  《合伙企业法》规定的是“第六十八条有限合伙人不执行合伙事务，不得对外代表有限合伙企业。”这推导不出控制合伙企业，或者执行合伙事务的LP就是普通合伙人的规则。

第68条只是禁止性规定，效果可能是违法规则给合伙企业造成损失的，承担赔偿责任。也是告诉第三人，有限合伙人不能代表合伙企业，你不能信赖他的代表行为，以此区分与普通合伙人的权利地位。

而且，关于LP与GP的转化，《合伙企业法》是有规定的：“第七十六条 第三人有理由相信有限合伙人为普通合伙人并与其交易的，该有限合伙人对该笔交易承担与普通合伙人同样的责任。”  因此构成要件是这样的，这个路径本案法院完全没论述，从标注到后果都是很严格的。法官他们自己造了法律。

最后哪怕是类比打破公司面纱，目前很一致的观点也是“控制”不是刺破的条件，关键是“财产混同”。那么多实际控制人都实际控制公司，也不能仅因此就突破有限责任。对该案审理思路存疑。

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特别申明

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