金融法务问答汇编2022年第2期

Finance&Legal

金融法务问答汇编

第2期

2022年

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目录

 业务问题

【关于新虚假陈述司法解释的讨论】

【应收账款质押早于主债务质押到期的处理方式】

【法院宣告失踪人员的账户处理】

【公司法修订草案中关于质权行使的限制条款】

【关于证券法八十一条的理解】

【关于保证人的诉讼时效问题】

【外地投行员工的劳动合同问题】

【法律合规部门对董事会议案的审查问题】

【股票带质押过户问题】

关于新虚假陈述司法解释的讨论

问题：新司法解释是否认可了比例连带责任？

观点1：认可了比例连带责任，“第二十三条规定的连带责任的当事人之间的责任分担与追偿，按照民法典第一百七十八条的规定处理，但本规定第二十条第二款规定的情形除外。”说明已经认可了比例连带责任。

观点2：新司法解释中没有明确写比例连带责任的规定。比例连带责任是对原告的对外责任，但是民法典第178条第2款应该是处理连带人内部责任的规则。

观点3：没看出明确的认可比例连带。民法典这条是连带责任通常法理，是连带责任人内部责任分担，而非对投资者。司法审判中的比例连带，在这个《规定》里没有直接依据。

观点4：就比例连带，仅查到日本有此种制度：鉴于加害人一方对造成损害的原因力大小不同， 在各自原因力大小的共同限度内， 承认提取最大公约数的部分连带责任， 剩余的部分由原因力较大的加害人负个人赔偿义务。但也仅是对客观关联共同说的修正方案，不并适用所有的共同侵权。

观点5：通过区别交易的因果关系、损失的因果关系可以间接推出比例连带责任的依据。新司法解释第三十一条“人民法院应当查明虚假陈述与原告损失之间的因果关系，以及导致原告损失的其他原因等案件基本事实，确定赔偿责任范围。”

　　被告能够举证证明原告的损失部分或者全部是由他人操纵市场、证券市场的风险、证券市场对特定事件的过度反应、上市公司内外部经营环境等其他因素所导致的，对其关于相应减轻或者免除责任的抗辩，人民法院应当予以支持。

只能从这条的第一款，通过损失的因果关系，间接推比例连带，确定各被告的赔偿责任范围。

追问：面对比例连带责任的判决，各被告应当如何清偿，如何区分各自的责任金额。以五洋债为例，判决券商和会计师事务所100%，律师5%，评估机构10%，如果券商被全部执行了，能向其他中介追偿吗？

观点1：不可以追偿，判决已明确券商承担100%责任，不能向其他方追偿。

观点2：可以继续追偿，对外责任和内部责任分担 ，还是不同的。这个100%是对外承担，对外比例连带责任，理论上相加可以超过100%的。对外承担后，内部责任还需要区分。比如A造成100%损失，B也造成100%损害，赔偿受害人后，内部分担比例应该是100/200=50%。

观点3：需要明确司法解释第23条第二款，是指对内责任的分担还是对外责任的分担？如果对内也不能约定转移责任，那券商风险就大了。

观点4：如果对内不能追偿，在实际中会有很多问题。五洋债是把中介机构都告了，假定投资者先告的承销商，赔50%，又告的会计师，赔50%，是不是意味着律师和评估就没有责任了？

问题：新的司法解释中是否明确了全国银行间市场算不算是证券交易场所，银行间市场债券是否适用这个解释？ABS是否适用？

答：1、交易商协会不是交易场所，银行间债券交易场所是全国银行间同业拆借中心。中国外汇交易中心暨全国银行间同业拆借中心(以下简称交易中心),是中国人民银行直属事业单位。银行间市场债券不适用该司法解释，但应该适用《全国法院审理债券纠纷案件座谈会纪要》。

2、ABS是证券交易所发行的，适用新的司法解释，因此，ABS可能面临虚假陈述诉讼。

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应收账款质押早于主债务质押到期的处理方式

问：主债务本息到期前，质押的应收账款到期了，债务人是否可以自由支配？是否需必须全部留在监管账户？

答：不能，应收账款到期以后质押目的已经实现，应当优先偿还本息，解除质押。依据民法典，债权质押还款后，债权消灭，但是根据物上代位性，担保权在还款上依旧存在，质押人不能随意处分。

追问：ABS业务中的类似情况，如何处理？如果被原始权益人转出了，还是不是质押财产，当未来各期需要分配且当期回款不足时，原来转出的回收款是否有义务转回？

观点1：可以从双方约定。要看资金监管协议和说明书是怎么约定的。如果明确约定达到当期应付本息后可由原始权益人自由使用，就可自由转出。如果约定要留存一定的保证金（可能叫其他名字），就是留存后自由转出。如果啥也没约定，那最好开持有人会议，同意转出后再转出。

观点2：假设应收账款是很大一笔，本来是覆盖全部融资款的担保。但是债务人提前清偿了，这个钱还完ABS当期债务后，应该要特别管理起来。

观点3：解决方案建议考虑差补人的信用和其他增信措施，综合评估项目风险后，和原始权益人/融资人商量下能否留存部分资金在监管账户作为安全垫。但只能商量，不能强制，因强制没有协议或法律依据。这个产品在设计时没考虑回款加速的极端情况，也有管理人失职原因在。

观点4：应收账款提前实现直接趸收了结质押贷款就可以了。质押物灭失了可以要求债务人替换。

法院宣告失踪人员的账户处理

问：对于被法院判决宣告失踪，其财产代管人以判决书可以代为操作和使用失踪人证券账户吗？

观点1：这个问题需要认真对待，要按照民法的相关规定处理，否则失踪人回来，以此把券商作为连带被告，要求赔偿损失，可能造成风险。

观点2：不能新转入资产交易，在原有资产范围内做点低风险资产维护操作可以。

观点3：代管人主要是代管财产，要保护失踪人的财产不受侵害。如果失踪人有债务，法院判决执行失踪人的证券账户股票偿还债务，代管人可以按照这个判决来执行。如果只是失踪后指定了一般财产代管人，自行卖出股票，可能要审慎起见。

观点4：这个问题比较复杂，股票买卖这个事情，很难说清是否有利于失踪人。谨慎起见，不要动更好。但又比如，如果市场大跌，不让代管人处理，以后会不会反过来也找券商索赔？

观点5：可以让代管人去起诉，券商按法院判决执行，这样风险最小。

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公司法修订草案中关于质权行使的限制条款

问：公司法最新修订草案第一百七十一条最后一款规定“股票在法律、行政法规规定的限制转让期限内出质的，质权人不得再限制转让期限内行使质权”，如何理解该条，是否会影响业务中质押权的处置。是否意味着司法拍卖也不能突破禁售的规定？

观点1：在合理预期内的限制转让，司法拍卖也不能突破了。但是超出合理预期的情况，比如监管出个政策把限售期延长了，就有争取的空间。而且这里也说的是“法律、行政法规”，不包括证监会规则，也不包括交易所规则。

观点2：证券法第三十六条有这个规定“依法发行的证券，《中华人民共和国公司法》和其他法律对其转让期限有限制性规定的，在限定的期限内不得转让。

上市公司持有百分之五以上股份的股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员，以及其他持有发行人首次公开发行前发行的股份或者上市公司向特定对象发行的股份的股东，转让其持有的本公司股份的，不得违反法律、行政法规和国务院证券监督管理机构关于持有期限、卖出时间、卖出数量、卖出方式、信息披露等规定，并应当遵守证券交易所的业务规则。”

公司法这条加上证券法第三十六条，从字面理解，股质业务中的限售股处置会受到严格的限制，场内股质业务会受到很大影响。

观点3：对于证监会关于减持时间等限制的确有另外一种解释，就是所有证监会关于减持时间等限制，都是对证券法第36条的具体解释和规定，是“法律、行政法规”的一部分，那更具体细致的交易规则法院也要遵守。因此，在实践中会有争议，可能各个法院各个个案都会有不同的处理结果。

观点4：这个条款还是有漏洞，明显是没有考虑周全。如果债权人并不是质押权人，也可以申请执行大股东的股票。就条款字面意思，质押权人不可以行权，可以申请参与分配。这是一种滑稽的局面。

观点5：这个条款没有从更宏观的角度考虑问题。大股东的股票既不能融资也不能减持，加剧民营企业的融资困难，减损股票的经济价值。立法者应该从更高的角度考虑问题，不能因噎废食，任何一个条款的正面意义应该大于负面意义。如果为了堵住一个小概率事件而封死所有的可能性，可能就弊大于利。

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关于证券法八十一条的理解

问：证券法第八十一条第五款规定“公司新增借款或者对外担保超过上年末净资产的百分之二十”，这里的20%，是借款和担保合并计算还是分开计算。

答：新增借款和对外担保是并列关系，分别计算。

关于保证人的诉讼时效问题

问：关于一般保证的诉讼时效起算时点，司法解释第28条有规定，大意是法院执行后债务人无财产，法院作出终结执行裁定，开始起算。关于连带保证的诉讼时效起算时点，司法解释无规定。为什么连带保证不是从担保人拒绝履行担保义务后起算？

答：1、根据民法典694条明确规定了一般保证债务和连带保证债务的诉讼时效。2、担保比较特别的是有一般担保是有保证期间，需要现在保证期间届满前主张权利，才会进入后续债权的诉讼时效。连带担保没有先诉抗辩权，所以直接主张即可。

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外地投行员工的劳动合同问题

问：外地的投行员工的劳动合同是怎么签的，跟总部签还是跟当地分支机构签，哪种方式更好。

观点1: 最好跟总部签，如果跟外地分支机构签，由于投行业务分支机构不能承做，可能会导致监管风险。投行与营业部签在监管检查的时候可能会面临业务隔离的问题。

观点2：可以和当地分支机构签，很多地方要求交社保必须劳动关系在当地，这样员工在实际工作地可以交社保。一般监管部门不会管劳动关系签署的具体机构。

志愿者观点：投行人员主要还是集中在北上广深几大城市，可以由总公司（或投行子公司总部）在主要城市设立分公司（专营投行业务的分公司或投行子公司的当地分公司），用于签署劳动合同缴纳社保等。

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法律合规部门对董事会议案的审查问题

问：法务部门对董事会议案进行会签是否合适？因为董事会议案很多都是一些商务性的决策。这种实质上纯决策事项对法务来说是否有会签意义？

观点1：公司法务的职责多数都包括“直接参与企业重大经营决策，依法提出法律意见”等内容，又或者根据三重一大的要求，都需要公司法务对公司重大决策事项提出意见。

追问：很多董事会议案就是现在要做一件事，比如要任命一个董事，这个实质上很多其实就是纯商务性质，合规应当从哪个角度进行审查？有的时候是完成“三重一大”决策后再发起部门会签，这个时候合规部门如何发表意见？

观点1：议案应当在上报前，由合规审查，这样就能避免程序颠倒的问题。

观点2：合规审查董事会议案并不会不合适。很多公司都这样。法务或者合规列席会签的都有，代表从法务或合规角度进行了审查。如果事情没有任何角度涉及法务或合规问题，意见也可以是不涉及法务或合规事宜，这也是意见的一种。以董事任命为例，其实是非常常见的一种需要发表合规或法务意见的董事会决策事项，上市公司、或一般的公司法或者某些特殊行业都对董事资格有要求的。有的任命前还需要进行专门的法务合规培训，这些都可以体现在会签意见里。

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股票带质押过户问题

问：民法典允许带抵押和质押转让，中登公司能不能带质押过户，过户后再配合办理解质押？

观点1：股票带质押过户在法律上没有障碍。

观点2：新型冻结上线后，沪深已经可以支持质押和司法再冻结双层冻结下卖出了，过户更是没问题的。具体可以看三地公司的投资者业务指南或营业大厅指南、质押指南。

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