《中国法律评论》于2014年3月创刊并公开发行，由中华人民共和国司法部主管、法律出版社有限公司主办。国家A类学术期刊，中文社科引文索引（CSSCI）扩展版来源期刊，人大复印报刊资料重要转载来源期刊。

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沈宏彬

华东政法大学法律学院讲师

依法裁判是法官最基本的司法责任，而对裁判的正确理解必须预设一种合理的法治观。法治的核心是要求法律自身能够向人们施加义务性要求。由于义务性要求的唯一来源就是行动者诉诸自身意志进行的自我立法，因此法律唯有能够被纳入行动者所构建的生活准则中时，才可能具有这种约束力。这个根本原则要求法官在裁判新的争议时，一方面，需要将法律构建成融贯一致的整体，而不是随意选择自己偏好的法条作出裁决；另一方面，所构建的融贯一致的法律必须是民众有可能纳入自身准则之中并加以回应的，而不是法官自认为最佳构建的法律。

本文原题为《裁判的双重结构：论一种“建构—回应”的裁判观》，刊于《中国法律评论》2020年第2期专论栏目（第63—75页），原文16000余字，为阅读方便，脚注从略，如需引用，可点此购刊，参阅原文。

界定问题

依法裁判是法官的一项基本司法义务。从字面上说，依法裁判的要点在于裁判应当依法作出，而非法官个人的专断。理解依法裁判的关键，也就在于确定所依之法究竟是什么。按照教科书式的流行观点，法典或过去的司法裁判中包含的实在法，提供了依法裁判所应依照的法律，法官应当依照它们进行裁判；而在实在法的指示含混不清甚至沉默不语的时候，法官便无法可依，需要调用自由裁量权，为手头的案件创制一个法律决定。

然而，这套教科书式的依法裁判观存在很大的缺陷。如果法官在实在法的指示不清楚或明显不存在的时候，调用自由裁量权创制决定，则意味着法官此时是一个小型的立法者，但其所立之法却是一种溯及既往的法律，即争议发生时并不存在明显可以适用的法律，而在争议提交法院之后，法官却要给出一个决定，使之适用于这个已经发生的争议。

但溯及既往的立法是一种明显违背法治要求的做法，法官具有这项权利的正当性何在？在此处教科书提供了一个补充论证。它指出，法律是由规则和原则两种规范共同组成的，依法裁判中所依之法也包括上述两者。上文提到的实在法，仅仅是法律规则，忽视了法律原则的存在。因此，依法裁判应当包含两种情形：在通常情况下，必须优先适用规则裁判，但在规则的指示不清楚、存在漏洞，或者适用规则会导致不正义的时候，则适用原则裁判。这就解决了上述难题。

然而这个论证同样不能解决问题。首先，教科书所说的“法律原则”，往往是指法典总则部分包含的条文，这些条文从概念上说依旧是实在法，因为它们的效力依旧来自特定的社会事实，只是其内容较为抽象罢了。而上文提到“实在法的指示含混不清甚至沉默不语”，也就包含了所谓法律原则的指示含混不清的情形。更糟糕的是，由于这些条款内容比较抽象，会更经常出现含混不清的情形，其中能够兼容大量相互冲突的解释。其次，法典总则部分的原则往往数量不止一条，那么在这些条款相互冲突的时候，又该如何判断呢？

教科书的主张是，在这两种情形下，要看哪个条款、哪种解释具有“优势理由”或“更强理由”。这将招致更大的麻烦。法官在判断何者具有优势理由支持时，必然会诉诸自己的实质正义观念做标准，但法官个人的实质正义观，仅仅是公共领域中诸多合理正义观中的一种。如果说到底法官是用自己的正义观作出裁判，那么依法裁判的独立意义就已经被掏空了，而法律之治无非就是法官个人的价值专制。可见，尽管依法裁判对法官也好、法律实践也罢是如此基本的一项要求，但我们依旧缺乏对它的充分理解。

通过对教科书主张的简单分析，也能看到充分回答依法裁判问题的关键。这就是对依法裁判中所依之法给出合理的说明。一些读者会认为，这意味着对依法裁判的讨论将会和关于法律的形而上学讨论关联在一起，如法律究竟是主权者的命令，还是一套构成性的社会成规。一旦我们确定了法律在形而上学上就是一套社会成规，那么也就能得出所谓依法裁判就是遵循这套社会成规进行裁判。裁判问题无非是形而上学问题的一个应用或者推论。

然而，我认为这误解了裁判问题。依法裁判是法官的司法义务，因此裁判理论最直接的“听众”就是法官。从法官的视角看，当他作出一项裁判时，至少宣称他给出了一项真正的义务性要求。裁判理论的核心是回答,法官何以能够通过自己的意志和决定，给出一项真正的义务？这个问题不可能诉诸任何法律的形而上学结论得到回答，因为这是一个实践性问题而非形而上学问题，即使我们知道法律是一种社会成规，依然需要回答在什么条件下，法官能够以法律的名义向人们施加真正的义务。

而从概念上说，法治表达了法律功能得以实现的理想状态，而法律的固有功能，就是通过施加义务性要求指引人们行动，因此法治的核心就是讨论在何种条件下法律能够给出真正的义务。可见，关于裁判的讨论应该和法治的讨论关联起来，而非和法律的形而上学关联起来。

从既有的讨论看，将依法裁判问题和法治关联起来的理论路线上，德沃金提供了丰富的理论资源和洞见。本文则试图在德沃金理论基础上，提出一种更合理的裁判观。我将这种观念称为“建构—回应的裁判观”。

这种观念依赖不同于德沃金整全性的另一种法治观，我称之为一种基于连锁责任的法治观。这种法治观主张法律之治的核心是法律官员和民众之间的一组连锁责任，而维护这组连锁责任就成了个案裁判中法官的中心任务。我将证明，这种“建构—回应的裁判观”一方面是正确法治观念的必然要求，另一方面也对裁判理论既有观点和实践具有充分的解释力，因而是较为合理的观念。

整全性与原则的裁判观

（一）德沃金的论证

前文提到，德沃金是将依法裁判和法治关联起来加以讨论的。他认为要充分说明法治，首先应当清楚法治概念的概念类型和相应的结构。法治概念所指的是一种负担人类价值的实践，而德沃金提出了一种“诠释性概念”的概念类型来说明这类概念。一个诠释性概念的存在，依赖于存在相应的论述社群。

在这个社群中，人们承认这个实践是负担价值的，并共享关于该价值实践的若干典范，但对实践中所负担的价值究竟是什么则纷争不已。而对诠释性概念的充分说明，在于诠释者提出一种观念，在这个观念中诠释者将某种特定的本旨或目标赋予这个概念，并借助这个本旨对概念典范予以最佳的证立。

结合对诠释性概念的说明，在说明法治概念时，首先，要说明将法治和其他负担价值的实践相区分的抽象概念共识。德沃金注意到，对法治的反思有一定的预设条件。一般而言，法治是和人治或个人专断相对立的概念，表达了一种理想的政治治理模式，因此对这种治理模式的反思，至少预设了人们接受政治权威有可能是正当的，才会进一步进入政治生活内部，反思治理的合理模式。

一个沃尔夫（Wolff）式的先验无政府主义者不可能考虑法治的问题，因为他直接主张正当的政治权威在概念上就是不可能的，更不必讨论它的具体模式。因此，德沃金主张，至少我们可以预设一个关于法治的最稀薄的概念共识，即作为一种理想的治理模式，法治至少在原则上提供了对官方强制力运用的辩护。

其次，德沃金注意到对官方强制力的辩护所具有的特殊性。当A强制B做X时，如果仅仅主张做X有好的理由，这是不充分的，因为虽然做X是合理的，但可能Y也是合理的，而强制B做X意味着剥夺了他做Y的自由。对强制的辩护不仅需要证明某事本身是合理的，更要证明在此情形下排除被强制者的自由也是合理的。基于霍菲尔德（Hohfeld）提供的概念，对自由的排除在概念上意味着他负有一项做X的义务。既然法治所预设的概念共识要求合理的法治观提供对官方强制的辩护，那么这种合理的法治观至少要说明，为何人们有真正的义务服从法律的要求。

最后，结合上述两点，德沃金主张，政治权威要想具有正当性，即它的强制力的运用能够获得辩护，在最一般的层面上需要满足一个原则性的要求，即该权威必须平等地尊重和关切每个民众的生活。德沃金认为，在最抽象的层面上，法治预设了它能够为政府强制力的行使提供正当性辩护。而政府在行使强制力的时候，总能被视为一种分配，即决定用强制力支持某个团体或者某种观念。在分配事务上最基本的道德准则就是，政府应当对其治下的每个公民的生活予以平等的尊重和关切。

需要提醒读者注意的是，平等关切原则并不要求政府决定的内容对每个公民而言都是实质合理的。这是不可能的。加入政治生活，接受政治权威的统治，就意味着将权威的指令视为公共的行动准则，而不再用自己的实质正义原则来衡量公共事务。这里所说的“关切”主要是指一种态度和考虑，即政府在做出决定时，考虑了我的生活，并在做决定时给出对我而言是可理解的、有意义的理由，确保政府的决定不会对我而言完全是外在的、强制性的决定。

上述是德沃金对法治预设的基本概念共识的分析。建立在这些分析要点的基础上，德沃金主张“整全性”这个本旨是对法治这一诠释性概念的最佳诠释。概言之，法治要求官员在作出裁判的时候，必须依赖如下一组原则：首先，这组原则一方面能够契合现行的法律制度和实践，即所谓“契合”的要求。这个要求旨在确保最终确定的一组原则，的确是这个法律社群中事实上贯穿的原则，而不是法官自己创造出来的一组原则。契合的要求确保了这组原则是法律社群成员事实上彼此合理期待去遵循的原则。

其次，这组原则必须能为现行的法律制度和实践提供最佳证立，显示出它们背后获得了关于公平和正义这两种基本政治价值的支持，而非是随意制定出来的杂乱无章的集合。其中公平“指找到以适当方式分配政治权力的政治程序”，这种程序的核心是“赋予所有公民对支配他们的决定以大致平等的影响力”；正义则“关注现有政治机构——无论选择这些机构的方式是否公平——应该做出的决定”，“以促成道德上正当合理的结果”。

这两者构成了法律对分配官方强制力的不同评价维度。而最佳证立的要求，要求法律必须呈现出关于一组包含这两者融贯排序的原则，确保对每个公民而言，在不同的案件中总能将法律单独加以人格化，区分出哪些主张是法律提供的、可证立的主张，而哪些主张仅仅是官员个人的专断主张。

整全性的这两项原则结合起来就构成了一个完整的法律之治的架构。法律对每个人来说，都呈现为融贯一致的状态，使人们能够清晰地将其人格化，以区别于官员个人的决定；同时，支撑法律人格化的原则，又是事实上贯穿于法律社群之中的、每个成员事实上彼此合理期待的原则。作为同时满足这两个要求的唯一正解，那组原则就确保了法律对每个公民的生活表达平等关切，公民也基于彼此的合理期待，有真实的责任回应这组原则的要求。既然如此，政府强制力基于这些裁判和决定行动，也就是可辩护的了。

结合整全性的要求，德沃金提出了一种我称为“原则的裁判观”。对比第一节教科书式的流行观点，这种裁判观的合理性是显而易见的。

首先，在原则的裁判观下，依法裁判所依之法是整全性所要求的这组原则，那么即使在实在法的要求含混不清甚至沉默不语的时候，这组原则依旧能对法官裁判给出约束。法官并没有在制定溯及既往的法律。

其次，整全性表达了存在于法治之中的、特定形式的平等关切，而平等关切是政府强制力获得正当性辩护的基本准则，因此这也能解释依法裁判这一法官的道德义务的合理性基础。

最后，整全性所要求的原则必须是关于契合与最佳证立两者平衡的最佳原则，即唯一正解，因此一方面这个权衡不涉及法外的实质正义，另一方面也不存在大量无序的所谓“原则”而招致的麻烦。原则的裁判观能够给法官一个相对明确的指示。综上可见，原则的裁判观为依法裁判提供了远超教科书观点的合理性说明。

（二）并不存在的原则

然而，原则的裁判观所依赖的整全性存在一个严重的问题。整全性内部包含了“契合”与“最佳证立”两个要求，但由于契合是形式性的要求，而最佳证立是实质性要求，这二者之间并不存在线性的比较关系，即不存在某一组特定的原则，能够被视为同时满足这两个要求的唯一正解。

法官只能在这两者之间进行不精确的权衡，得到多组大致相当的原则。很可能原则Pa和原则Pb都是大致妥当的，但不存在更精确的回答，如果法官遵循Pa而非Pb进行裁判，那么对持有原则Pb的当事人来说，就会合理认为法官并没有依法裁判，反之亦然。此时，德沃金式的法官就会陷入困境之中，由于没有一组融贯一致的原则能够对每个公民给予足够的平等关切，因此基于原则的裁判是不可能的。

德沃金并不赞成上述批评。在他看来，上述批评预设了“契合”与“最佳证立”是两个独立的判断，分别依赖两个不同的评价标准，整全性只是将这两个不同的判断“凑”在了一起。他认为这种理解是错误的。他指出：

德沃金认为这两个维度并不是被简单地“凑”在一起，而是一个单一判断的不同方面。这个单一判断指的便是法治的基本概念共识，即“一个国家应当尽可能通过一系列融贯的政治原则来进行统治，它将这些原则的利益扩展到所有公民身上”。这实际上就是之前提及的关于法治的抽象概念共识。这两个维度最终置于这一概念共识下进行判断，那么从逻辑上说自然存在唯一正解。

不过问题并没有得到解决。当德沃金主张“一个国家应当尽可能通过一系列融贯的政治原则来进行统治，它将这些原则的利益扩展到所有公民身上”时，实际上预设了我们通过自身的实践推理能力，能够对公共生活中一系列融贯的政治原则是什么达成一致。但我认为这个主张是失败的。这是因为如果我们接受了这个主张，法律实践中某些独立识别的根本真理就无从理解了。

其中最重要的真理是，我们普遍接受法律是一种制度性实践。所谓制度性就意味着，法律本身是两种规则的结合，法律要求了什么是由它自身所决定的，而不是由人们通过实践推理达成的一致同意决定的。而我们之所以需要法律这种制度来做公共决定，就是因为关于政治原则的排序问题，不可能诉诸一致同意的方式加以解决。

因此，如果我们接受德沃金的原则观念，那么法律作为一种制度性实践就变得无法理解了。正如菲尼斯（Finnis）所指出的，尽管德沃金将合法性的基本共识确定为“为政府强制力的行使提供正当性辩护”，但他似乎并没有认真考虑，为什么我们需要一个政府。

上述批评意见预设了一个更根本的观点，我称之为“独立识别的真理观”，即在不同部门的价值实践中，都存在一些独立识别的真理，即这些真理对该价值来说是直接为真的，不需要获得其他确信的辩护。这些真理确定了我们对该价值部门的基本理解。对这些真理的追问，将会被合理视为对特定的价值实践缺乏基本的理解。在合法性价值的实践中，“法律是一种制度性实践”就是一项独立识别的真理，任何拒绝这一真理的说明，都将不会被视为对合法性的妥当说明。

德沃金则拒绝这种我称之为“独立识别的真理观”，而支持一种“依赖辩护的真理观”。后者主张一个价值确信为真，总是需要获得其他合理价值确信的辩护。只有当各种合理的价值确信构成相互支持、相互辩护的网状结构时，网状结构上的诸价值确信才是客观为真的。因此，德沃金不会承认在价值实践中存在独立识别的真理。即使人们普遍认为某些确信对某个价值实践来说显明为真，它也需要获得进一步的辩护，这个辩护就可能来自其他更深层次的价值。

如果无法获得辩护，那么这个普遍被认为显明为真的确信也依旧是假的。在合法性价值中，“法律是一种制度性实践”这个确信本身并不是独立为真的，而是需要获得进一步辩护的。因此，德沃金才会主张，说到底法律是由深层的一组政治原则所决定的，这组原则确定了在何种情形下，过去的政治决定和成规在政治上具有最终定论的权威性地位。

我在另一篇文章中已经指出，这种“依赖辩护的真理观”并不是一种妥当的真理观。简单来说，这种真理观预设了一种对价值的特定理解，即客观上真实且重要的那些价值，概念上说都是好生活的组成部分。进而，我过得好的一个必要条件是，这个生活是“我”的，即这其中包含一个稳固的自我意识。

而要形成一个稳固的自我意识，就意味着我的生活中包含了一以贯之的一组原则。这个要求使价值作为好生活的组成部分，在概念上也就必然是相互支持、相互辩护的，这样才能确保我的生活融贯一致。而为了确保这一点，德沃金削弱了人们理性直觉所识别的确信的规范性地位，认为这种确信仅为“初步合理”，并加上了“相互辩护”的条件，作为其客观为真的必要条件。

然而，在德沃金削弱理性直觉所识别的确信的规范性地位时，却也同时动摇了稳固自我意识的基石。按照德沃金的主张，当初步合理的确信形成相互辩护的关系时，它们就变成客观为真的确信。这对怀疑论者来说是无法接受的：为什么这些确信会因为某种外部关系，而改变其自身的规范性地位？为什么这个由初步合理之确信构成的网络，最终不会都是假的？

这是依赖辩护的真理观所无法解决的问题，而无法解决这些疑问，也就无从确立稳固的自我意识，因为很可能这张价值之网确立的所谓自我意识，无非是一个广泛而深刻的幻象。相反，要解决怀疑论的问题，唯一的方法是主张：存在某些价值确信，它们本身的内容就确定了它们是真的，其真理性不需要依赖与其他确信之间的外在关系。当人们准确识别和回应了这些确信的内容时，真实的自我意识也就能被建立起来。这就是我所谓的“独立识别的真理观”。

如果独立识别的真理观是合理的，那么我们就必须重视“法律是一种制度性的规范性实践”这一独立识别的真理，而要确保这一基本真理有意义，就必须承认这显示出单凭人们的实践推理能力，不足以就公共生活所贯彻的一组政治原则达成一致意见，因此必须交由制度化的法律加以决定。如果唯一正解命题失败，则意味着法律不可能以同一组原则平等关切每个人，也就是说法律无法确保对每个人来说都可被同一组原则人格化。既然不存在符合整全性要求的唯一一组正确原则，那么依赖这一主张的“原则的裁判观”，也就自然失败了。

新的基础：基于连锁责任的法治

（一）重述“自我立法”的概念

有趣的是，新的理论方向其实就孕育在德沃金理论的内部。前文提到，整全性的一个重要目标是为了确保法律人格化，能够使每个人清晰地确定哪些是法律的要求，哪些是官员个人的要求。德沃金将法律人格化的这个要求，与“自我立法”的概念关联起来。他说：

的确，法律之治的关键就是能够确保法律的决定和官员个人的专断决定划清界限，且令每个公民都主动地将自己置于法治的原则之下，负有回应法治要求的责任。在某种意义上说，这是显示了康德所谓“自我立法”的要求。然而，自我立法无法依赖于整全性，因为后者所要求的唯一正解原则是不存在的。但这并不等于我们要同时抛弃自我立法的概念。相反，这个概念将指引我们找到在法律社群中实现法治的新方法。

奥诺尔（O’Neill）指出，康德在道德哲学中提到的“自我立法”是和特定的自由意志的概念相关，这种自由意志包含或承诺了一种做出决定的特定模式。康德划分了两种对自由意志的决定模式，即所谓他律和自律。前者是指，决定自由意志如何行动的依据是外在于意志本身的；后者则是指，自由意志本身内部的法则决定了它自身。康德认为，自我立法的关键是自由意志的自律。

但如果自律意味着，我在不依赖外界任何依据的情况下，专断地做出一个无论是什么的决定，并自己将其遵循为一项法则行动，那么自律和他律的界限依旧没有建立起来：因为尽管意志的确遵循法则行动，且这项法则并不是由外在所确定的，但这项法则依旧不是自由意志本身内在的法则，而是“我”偶然地加在了意志之上的，说到底这依旧是一种他律；如果我们求助于外在的任何实质内容作为意志的依据，那么这自然也是一种他律。

康德所说的自律以及自我立法的概念，则显示出自由意志本身能动的一面。自律的意志并不是仅仅被动地回应外在世界给予它的要求，而是能够遵循自己内在的法则来行动。对康德来说，内在的法则只可能有一项，即绝对律令：

奥诺尔认为，绝对律令表达了一种自由意志所遵循准则的特定“模式”或“结构”，它是完全形式性的，不包含任何实质内容，只有这样才能确保他律和自律之间的划分。

进而康德主张，真正的义务依赖于上述法则，而非所谓“相互的合理期待”。如果我们接受德沃金的主张，认为彼此的合理期待是义务的来源，那么就必须解释何谓“合理期待”。按照德沃金的说法，长期互动的事实就能建立彼此的合理期待。

但这明显存在疏漏。例如，我有一个习惯就是每天下午两点都会在图书馆的特定位置看书，一个学生为了和我讨论某个法理学问题，摸清了我的行动规律，准备在第二天下午两点于图书馆截住我，但不巧的是，当天下午我临时有事没能在两点到图书馆。此时，我算不算是让这个学生的合理期待落空？从直觉上说，学生似乎的确有合理理由期待我下午两点出现在图书馆，而我当天没有出现，也的确让这个期待落空了。但如果因此主张我实际上违背了一个相当于承诺的义务，并因此学生可以对我提出合理的批评，则显得非常荒谬。

这里的“合理期待”要作进一步明确的界定。从基本的常识看，只有当我自己首先将自己置于某项真正义务之下时，别人才可能以此形成对我行动的特定合理期待，这种期待将使我有义务不让对方的期待落空。在上面的例子中，我并没有将自己置于“下午两点必须到图书馆”的义务之下，那么学生也就无从形成可对我构成义务约束的那种合理期待。

这一点也能从承诺实践中看到。在很多情况下，尽管已经有充分的理由，但我们依旧会坚持让对方明确表达“我承诺”。这就是因为，承诺本身将会使行动者将自己置于如此行动的义务之下，而这才能给予我们相应的合理期待。

但如果是这样，合理期待形成的义务就是派生性的，最根本的义务来自我施加给自己的义务，这些义务来自我自己自由意志所遵循的内在法则：无论是承诺也好，还是角色带来的职责也好，这些亏欠别人的义务性要求，都派生于以下事实，即我通过承诺或者事实上承担某种角色，将相应的内容反思性地纳入我自己符合绝对律令要求的生活准则中。我自己因为对法则的尊重，进而尊重符合法则要求的准则，以及相应的这些特定的内容。

有读者可能会问，这里归诸自由意志的能力以及相应的法则，事实上真的存在吗？康德的回答是肯定的，道德实践的存在本身就是意志自律能力的展现。

在这里达沃尔（Darwall）提出了一个对道德实践很有用的洞见可以佐证这一点。他对斯特劳森（Strawson）关于反应性态度的看法做了创造性的诠释：当有人违背了道德义务时，我们往往会向他投射一种包含道德批评和谴责意味的反应性态度。这种态度中包含了要求别人对此负责的含义。

比方说，有人在地铁上踩了我的脚，我会向他表示愤恨，而对方也会明白我的愤怒，将脚挪开。达沃尔强调，这种反应性态度是指向这个特定的人，而非指向任何中立于行动者的事实。我是向“这个”人表达愤恨，而不是向他所制造的疼痛表达态度。相对而言，对方也知道这是“我”所表达的愤恨，也会因此挪开脚，而不是因为意识到自己给世界上增加了更多的疼痛而挪开脚。他将上述内容称为“斯特劳森的观点”。

斯特劳森的观点显示出，在道德实践中，我们彼此都将对方视为能够以自己独立资格发出和接受义务性要求的主体，而这在概念上必然预设了上文提到的自律的能力。如果意志不能自律而只能他律，那么夸张地说，每个人就仅仅是外在客观世界的提线木偶，而木偶自己显然不可能对自身的行动负责，我们也不会对木偶投射道德谴责这种特定的反应性态度。因此，斯特劳森的观点佐证了道德实践预设了意志的自律能力，而既然道德实践是一个真实而基本的“理性的事实”，那么自律及其法则也就是一个真实存在的事实。

总之，在康德那里，自我立法的概念是和自由意志的自律关联在一起的，它显示出意志积极能动的一面，它能够遵循自身内在的法则主动行动。而真正的义务根本上都来自法则本身，针对他人的义务都派生自意志的内在法则。而结合康德的看法也可以看到，德沃金尽管注意到法治要想给出义务性理由，必须令法律保持整全的状态，但德沃金认为这种整全是由外在所给定的，而非人们主动建构的，我们通过实践推理即可发现法律中的融贯原则。

这就背离了自我立法的根基，即自由意志遵循自身内在的法则，主动构建满足法则要求的普遍准则。因此，尽管我们无法用实践推理达成对法律中融贯原则的一致意见，但这不等于将法治视为民众的自我立法是不可能的。借助康德的上述观念，我们可以完成这一重构任务。

（二）官员和民众之间的连锁责任

不过，如果将康德的主张直接用于思考法治，似乎依旧存在问题。即使在绝对律令的形式性约束下，对公共生活中贯彻何种融贯的政治原则，民众的主动选择和建构也会得出不同的答案。而如果不存在确定的一组特定的融贯原则，那么就不存在单一人格化的法律社群，说到底并不存在一个确定的对象，让民众可以将其视为自我立法。

在这里我们就需要注意到“法律是一项制度性的规范性实践”这一基本真理的意义。这显示出，法律与道德不同，它是以间接的方式给出规范性要求。在道德中人们主动构建满足绝对律令条件、适用于自身的普遍准则，“我”是该准则的创作者。

但在法律中，法律的要求在根本上是由官员的意志决定的，法律官员首先以“我们”的名义，主动确定法律之中的一组特定排序的原则，而民众则被动地将这组确定下来的排序视为自己所确定的排序，纳入生活准则中，最终将法治视为自我立法的一部分。可见，法律中的这组原则，并不是“我”直接创作的，而是官员创作的，“我”是通过官员的决定，间接地获得了这组原则。

如果上述看法大致不错，这就显示出法律之治实际上是一项官员和民众相互合作达成的事业。如富勒所指出的那样，这项事业的核心在于官员和民众之间的一组连锁责任。在这组连锁责任中，双方都有主动的部分和被动的部分：

法治就是在这组连锁责任下官员和民众之间的不断映射性的互动中展开的。与德沃金的整全性相对，我将这种法治观称为“基于连锁责任的法治观”。

有读者可能会注意到，尽管同为同一个法律社群的成员，但由于人们所持有的正义和公平的实质观念不同，因此最终对法律加以人格化的原则也并不相同。作为连锁责任的法治，要求官员尊重民众对正义和公平的理解，这不可避免地导致从整体上看，法律的决定并不存在单一的原则支持，而更接近于德沃金所谓的“内在妥协”的解决方案。在这种糟糕的方案中，法律同时包含了多个相互冲突的原则，导致谁也不清楚下一个案件中法律将会遵循什么作出判决，法治就完全沦为一种专断了。

首先，从上帝视角看，基于连锁责任的法治观的确会让法律社群呈现出一幅马赛克拼贴画的状态，而非德沃金所描绘的由单一一组原则支配的完整版图，但它和“内在妥协”之间存在本质的不同。在内在妥协方案中，法律社群的每个成员从自己第一人称的视角看，法律并不包含任何融贯的支配原则；但在基于连锁责任的法治观中，成员从第一人称的视角看，法律的确存在融贯一致的支配原则，并且这组原则所包含的对公平和正义的理解是自己所接受的，从而使法律能整体融入自己的生活准则中。

因此尽管从上帝视角看，法律社群呈现出拼贴画的状态，但是这个视角是行动者所不会占有的，对每个法律社群成员来说，法律都是原则性的，并且该原则和自己的生活准则保持一致。这使基于连锁责任的法治观和德沃金所说的“内在妥协”有本质的不同。

其次，从更深层次来说，基于连锁责任的法治观所呈现出来的法律社群的复杂状态，反映了法律社群本身的性质。在德沃金的理论中，法律社群被单纯视为负担价值的实践形式之一，和家庭、友谊等社群相等同。而如果双方在基本原则上对家庭或友谊的理解不同，那么很难说他们真正组成了家庭或相互之间是真朋友。因此，德沃金在构想法律社群的过程中，同样尝试寻找社群成员所共享的统一原则，但这误解了法律社群的性质。

正如菲尼斯（Finnis）所指出的，人们进入法律社群，并不是为了寻求像友谊、家庭那样具有内在价值的人际关系，而是为了支持自己的生活，因此，法律社群的同一性并不体现在我们都共享了某种统一的实质原则，而在于法律可以支持并服务于每个人的好生活。既然不同的人的生活是迥然不同的，那么法律所呈现出的面貌自然也会是不同的，因此法律社群呈现出拼接画的复杂状态，这是一种常态而非变态。

如果上述基于连锁责任的法治观大致是合理的，那么它就为我们重新诠释依法裁判提供了基石。在下一节中，我将在此基础上提出一种“建构—回应的裁判观”，并以此说明与依法裁判相关的争议议题。

“建构—回应”的裁判观

（一）基本要求

在说明法治中的连锁责任时，我们事实上已经部分涉及法官的依法裁判的要点，毕竟法官与民众之间的互动是最直接的。概言之，基于连锁责任的法治观要求，法官在个案裁判时，一方面应该将裁判视为一个机会，主动参与到融贯一致的法律的建构中；另一方面，则应该尊重和回应民众所持有的正义和公平观念，将其纳入所建构的法律整体之中。基于此，我将这种裁判观称为“建构—回应”的裁判观，与德沃金要求法官遵循符合整全性要求的实质原则加以裁判的“原则的裁判观”形成明确的对照。以下我就展开说明这种观念的基本主张。

首先，“建构—回应”的裁判观中建构的一面，要求法官主动参与到融贯一致的法律的建构中。这使这种裁判观和原则的裁判观一样，同样拒绝承认依法裁判就是“依实在法裁判”。在疑难案件中，法官并不是在充当实质上的立法者的角色，而是依旧在考虑如何将这个充满争议的地带，纳入融贯一致的法律之中，将法律中包含的关于正义和公平的特定排序原则，延伸到这个案件的处理上。

但与原则的裁判观不同，“建构—回应”的裁判观并不认为法官诉诸自己的理性能力就能确定特定的一组融贯的价值排序，而是承认这一排序是由法官主动选择和塑造的。这要求法官在裁判时，面对价值排序的问题需要主动做出决定，而非不断进行不可能有唯一答案的实践推理。上述是“建构—回应”的裁判观中建构的一面。

其次，“建构—回应”的裁判观中回应的一面，则要求法官回应民众持有的对正义和公平的合理理解，将其作为理解法律所包含之融贯排序最终要求了什么的背景。这就要求法官进行立场转换，理解和采纳民众的理解。而一旦要求法官尊重民众对正义和公平的合理理解，那么人们关于正义和公平的分歧，就会出现在裁判内部。法官总是会面对因为不同的正义和公平观念而导致的法律分歧。在这种情形下，这种裁判观依旧要求法官应当确保最终的裁判结果能够和民众持有的正义和公平观念保持一致。

注意，法官在这里所要做的是“回应”，因此即便此时法官个人认为，存在一种最佳的正义观念，能够胜过争议双方所持有的观念，他依然不能用这种观念作为最终裁判的依据。这是因为这种观念并不是争议各方自己所接受的生活准则的一部分，因此对双方来说并无约束力。如果法官以这种观念作为裁判依据，那么从双方当事人的视角看，法律就成了法官个人的价值专政了。

这并非是不可完成的任务。例如在某个疑难案件中，双方对法律制度所确定的价值排序并无争议，争议来自双方对正义观念的不同理解，导致一方认为法律禁止某种行动，而另一方认为法律支持这种行动。此时，法官需要同时回应这两种观念，确保最终的裁判结果与这两种观念不发生直接的冲突。这意味着法官应当宣布，是否去做相应的行动是公民个人的法律权利，而非“一刀切”地作出禁止/支持的决定。如果从A的正义观看，该行动应当被禁止，那么他自己完全可以基于正义的理由不去做这件事；相应地，支持这一行动的人，也能自行去做这件事。这就确保了法律的决定和双方持有的正义观保持一致。

一些读者可能会指出，是否支持这一行动宣布为权利的做法，并没有与民众的正义观保持一致，所谓保持一致就必须宣布支持或反对这一做法，才算将一种正义观贯彻到底。前面我们已经指出，法律作为一项制度性的规范性实践，预设了法律社群的一种独特结构，即参与到法律社群就意味着放弃用自己的实质正义观作为裁断公共事务的标准，而将决定权交给法律权威。

而法律对每个公民的合理观念保持一致，就预设了没有一种实质正义观具有赢者通吃的地位，表达了法律对每个人生活真正的平等尊重和关切。因此，这里的“保持一致”应当理解为一种消极的要求，即“法律所要求的行动不与人们的正义或公平观念发生直接的冲突”。

进一步来说，法律通过宣布是否采取某些行动是公民的权利，拒绝在禁止/支持该行动上选边站，这也会促进民众对彼此关系的理解，至少我们可以看到，的确存在某些合理的、却和我们不同的正义观念，在这一问题上与我们持有不同立场，但持有这些不同立场的人，同样是我们的公民同胞。

这将促进一种相互承认、相互尊重的理性文化。通过法律上的论辩和说理，不断促使人们从自己的观念中跳脱出来，理解与自己不同但同样合理的生活方式，并同时看到这种不同的生活方式同样受到法律平等的尊重和关切。这使法律社群包含了一个不断消弭冲突、塑造共同原则的向心力，使法律社群能够在解决冲突的时候，不断重塑自我，确保社群不会因为不断出现的冲突而分崩离析。换言之，“建构—回应”的裁判提供了德沃金所谓“法律社群有机变迁”的内在动力。

（二）理论优势

首先，“建构—回应”的裁判观为国内法理学中社科法学和法教义学关于依法裁判的争论提供了一个解决方案。社科法学在裁判理论上主张，法官不能仅仅考虑实在法内部的要求，还要考虑裁判可能的社会后果。结合“建构—回应”的裁判观可以看到，这个主张的合理之处在于，它注意到司法裁判法官需要作出的立场转换。裁判要对人们构成真正的义务约束，就必须从民众对法律的主动建构和理解出发来进行，而不是从法官个人对法律的理解出发。

但相较于“建构—回应”的裁判观，社科法学的裁判理论对所谓“社会后果”究竟是指什么含混不清，这导致依法裁判有可能失去独立的意义，而“建构—回应”的裁判观则基于官员和民众之间的连锁责任，限定了法官考虑的理由范围，即法官需要考虑的只是民众所持有的正义和公平观念，而不涉及任何中立于行动者的其他社会后果，如总体福利等。

反过来说，法教义学坚持依法裁判的独立地位，主张依法裁判始终需要在法律教义的约束下进行，而法律教义是通过教义学的一套工作构建起来的。这实际上就是强调了“建构—回应”的裁判观中建构的一面。但法教义学也注意到裁判中回应的一面，承认法裁判所依之法并不仅仅是实在法，主张教义学体系的开放性，可以将社科法学所主张的种种后果纳入进来。

然而，法教义学似乎并没有给出一个合理的界限，究竟哪些后果可以考虑，哪些后果不能考虑，以及如何将这些后果和实在法体系协调起来。“建构—回应”的裁判观对上述难题给出了原则性的回答。如前所说，法官需要考虑的“后果”，就是民众持有的公平和正义观念，以确保法律能够整体纳入民众自身的生活准则中，从而施加义务性要求，仅此而已。其他中立于行动者的后果，不能被纳入考虑之内。

同时，法官对民众公平正义观念的考虑，并不是为了直接将其作为裁判的依据，而是作为理解法律制度中所客观包含的价值排序的背景，而价值排序本身，依旧是由法律制度本身所决定的。对法律的体系化和教义化就是在这个层面发挥作用。

其次，“建构—回应”的裁判观对依法裁判中程序的作用给出了更充分的说明。从常识看，尊重程序总是和依法裁判紧密相关，但如何从学理上解释这种相关性？从既有的讨论看，一些学者基于阿列克西（Alexy）的观点，发展出一种对程序的辩护。这种辩护主张，由于法律中包含作为最佳化诫命的原则，程序的功能就是提供在法律内部进行有限的实践商谈的结构和环境，确保让法律尽可能合理这一原则性的要求。

诚然，这种主张相较于将程序简单理解为形式化的步骤有很大的进步，但结合“建构—回应”的裁判观会发现，这种主张在最关键的问题上语焉不详：让法律尽可能合理化的标准是什么？如果这个标准是某项作为最佳答案的原则，那么这就和本文之前所批评的德沃金的整全性及其原则的裁判观是一样的。这些学者在某些场合似乎注意到最佳原则的不可能，后退一步主张法律最终的决断还是要靠类似多数决这样的形式原则，但多数决就和合理性无关了，而纯粹是一个数量对比的问题。

“建构—回应”的裁判观看，法律中设置这些程序，“建构—回应”的裁判观则对程序在司法裁判中的中心地位给出了更好的说明。无论是法官主动建构的法律要求民众加以遵循和回应，还是法官尊重民众对正义和公平观念的理解，都高度依赖裁判中的法律论辩，而程序则在法律内部搭建了论辩的平台。

并且，“建构—回应”的裁判观为程序中的程序性权利提供了更厚实的理解。程序性权利并不仅仅是形式性、步骤性的权利，而且包含了相应的目标性。法律中包含的程序性权利，并不是简单让当事人拥有说话的机会，而无论他究竟说什么。法律中之所以赋予民众这些程序性权利，就是因为依法裁判中存在回应性的一面，民众有权要求法官倾听自己对公平正义的合理理解，并对此作出回应。

这实际上就为拒绝某些恶意利用程序性权利的行为提供了内在于法律的理由。概言之，在司法实践领域，不难遇到一些案件，一方当事人通过恶意利用程序性权利，拖延诉讼时间、提高诉讼成本，达到拖垮对方的目的。从流行的观点看，尽管这种做法不道德，但似乎并非“不合法”，毕竟这些行动没有违背实在法的要求。这种观点实际上预设了法治就是依实在法之治或“按规矩办事”的教科书式观点，而这种观点及其相应的裁判观，在本文开篇已经阐明是不合理的了。

从并赋予当事人程序性权利，是为了确保法官成功回应民众持有的观念。恶意利用程序性权利的做法，显然是在挫败法官的回应任务，因此是和法治的要求背道而驰的。这种做法不应得到法庭的默许和纵容，应当宣布是“不合法”的。

余论

总的来说，本文首先提出了一种基于连锁责任的法治观。在这种观念下，法治的核心是官员和民众之间的一组连锁责任。其中官员应当主动将法律塑造为一个融贯一致的整体，与此同时回应民众持有的合理的正义和公平观念，而在此基础上，民众有责任将法律的要求视为真正的义务性要求。

结合这种法治观，本文主张了一种“建构—回应”的裁判观。这种观念在原则上主张，在个案裁判中，法官依法裁判的核心是“建构—回应”的双重任务。这意味着：法官在个案裁判时，一方面将裁判视为一个机会，主动参与到融贯一致的法律的建构中；另一方面，则要求法官尊重和回应民众所持有的正义和公平观念，将其纳入所建构的法律整体之中。而通过与既有理论的比较和对特定实践的说明可以看出，“建构—回应”的裁判观是对依法裁判较为合理的说明。中

主持人按

主持人：陈景辉 中国人民大学法学院教授

依法裁判：理想还是幻想？

经过了几十年的发展，中国的法学研究，已经开始由“口号宣导”进入“学科自省”的阶段。无论是部门法学还是法理学，都在通过反省本学科的基本性质，来试图或正在重建本学科的知识体系。学科自省可能带来的一个问题是：各个学科的研究基本以平行线的方式各自推进，学科交流大幅减少，关于法学和法律的共识逐渐缺失。

此时，就需要以某种方式重建交流机制，例如宪法学就试图从“宪法之最高法”的地位出发，来扮演这个中介角色；而针对一般性问题的法理学，试图透过对一般前提的反省和讨论，来完成这个任务。依法裁判，就是法学之一般前提当中的某一个。于是，就有了这样的专题讨论。

依法裁判，同时涉及两个方面：作为特定理想的与作为实践要求的。它们是虽有联系但大致还能独立的不同主张。其中，作为特定理想的依法裁判，如果能成立，就成了评价法律实践的价值准则，透过对与错这样的价值判断，引导法律实践向依法裁判的方向前进，因为那个方向被视为一个价值上更好的状态。

但问题是：凭什么说那是个更好的状态呢？作为法律实践要求的依法裁判，如果能成立，那么就需要完善各式各样的法律武器，关于法学方法论（法律方法）就不再是盲目飞行的无头苍蝇。但问题是：完善法律武器的过程，经常与实在法上的要求并不完全一致，这个过程不是正好违反了依法裁判的要求吗？

如果再将这两个方面联系起来，更复杂的四种情况就会出现：不值得尊重且做不到，值得尊重但做不到，值得尊重且做得到，值得尊重且无论是否做得到。

本栏目中的文章，基本全面展现了以上态度。泮伟江的文章在光谱的最左边，他虽然语带保留，但态度坚定地认为，依法裁判其实只是个幻想。王云清和陈林林的合著论文，处在泮伟江最近的右边，他们大致认为这是个已经接近了幻想的理想。孙海波处在最中间的位置，理想和幻想参半。蔡琳的论文貌似立场最强，她认为这具备充分的实践可能性，但理想的色彩其实已经淡化。沈宏彬的论文在最右边，他认为那是个高度值得尊重的理想，并且法律实践的体系应该照此重新理解。

至于哪种看法成立，就留待读者诸君自行判断。但这个判断，最好不是因为跟你想的一致而做出，而是你被她／他的理由所说服。如果你对所有的理由都不满意，并试图提出更好的理由，这辑文章的最终目的就达到了，因为讨论的目的并不只是让你相信什么，而是让你怀疑什么。

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