泮伟江：超越“依法裁判”理论丨中法评 · 专论
《中国法律评论》于2014年3月创刊并公开发行，由中华人民共和国司法部主管、法律出版社有限公司主办。国家A类学术期刊，中文社科引文索引（CSSCI）扩展版来源期刊，人大复印报刊资料重要转载来源期刊。
刊号：CN10-1210/D.
订刊电话：010-83938198
订刊传真：010-83938216
主持人按
栏目主持人：陈景辉 中国人民大学法学院教授
依法裁判：理想还是幻想？
经过了几十年的发展，中国的法学研究，已经开始由“口号宣导”进入“学科自省”的阶段。无论是部门法学还是法理学，都在通过反省本学科的基本性质，来试图或正在重建本学科的知识体系。学科自省可能带来的一个问题是：各个学科的研究基本以平行线的方式各自推进，学科交流大幅减少，关于法学和法律的共识逐渐缺失。
此时，就需要以某种方式重建交流机制，例如宪法学就试图从“宪法之最高法”的地位出发，来扮演这个中介角色；而针对一般性问题的法理学，试图透过对一般前提的反省和讨论，来完成这个任务。依法裁判，就是法学之一般前提当中的某一个。于是，就有了这样的专题讨论。
依法裁判，同时涉及两个方面：作为特定理想的与作为实践要求的。它们是虽有联系但大致还能独立的不同主张。其中，作为特定理想的依法裁判，如果能成立，就成了评价法律实践的价值准则，透过对与错这样的价值判断，引导法律实践向依法裁判的方向前进，因为那个方向被视为一个价值上更好的状态。
但问题是：凭什么说那是个更好的状态呢？作为法律实践要求的依法裁判，如果能成立，那么就需要完善各式各样的法律武器，关于法学方法论（法律方法）就不再是盲目飞行的无头苍蝇。但问题是：完善法律武器的过程，经常与实在法上的要求并不完全一致，这个过程不是正好违反了依法裁判的要求吗？
如果再将这两个方面联系起来，更复杂的四种情况就会出现：不值得尊重且做不到，值得尊重但做不到，值得尊重且做得到，值得尊重且无论是否做得到。
本栏目中的文章，基本全面展现了以上态度。泮伟江的文章在光谱的最左边，他虽然语带保留，但态度坚定地认为，依法裁判其实只是个幻想。王云清和陈林林的合著论文，处在泮伟江最近的右边，他们大致认为这是个已经接近了幻想的理想。孙海波处在最中间的位置，理想和幻想参半。蔡琳的论文貌似立场最强，她认为这具备充分的实践可能性，但理想的色彩其实已经淡化。沈宏彬的论文在最右边，他认为那是个高度值得尊重的理想，并且法律实践的体系应该照此重新理解。
至于哪种看法成立，就留待读者诸君自行判断。但这个判断，最好不是因为跟你想的一致而做出，而是你被她／他的理由所说服。如果你对所有的理由都不满意，并试图提出更好的理由，这辑文章的最终目的就达到了，因为讨论的目的并不只是让你相信什么，而是让你怀疑什么。
泮伟江
北京航空航天大学法学院副教授
本文所指的依法裁判主要指依照成文法规则的司法裁判。从结构的观点看，依法裁判反映了立法与司法之间的服从关系，也就是立法/司法的等级式区分。然而，立法/司法的等级式区分仅仅是法律系统内部的局部性区分，合法/非法二值代码才是法律系统的主导性区分和基本结构。依法裁判超越自身的合理性界限的过度普遍化，很可能会变成一种法国哲学家巴什拉所谓的“认识论障碍”，从而阻碍和扭曲了我们对“法律是什么”“法律的功能是什么”等法理学基础问题的认识。
本文刊于《中国法律评论》2020年第2期专论栏目（第19—28页），原文13000余字，为阅读方便，脚注从略，如需引用，可点此购刊，参阅原文。
文章为司法部2017年国家法治与法学理论研究一般项目“全面依法治国与我国风险社会的治理”（项目编号：17SFB3002）的阶段性成果。
导言
在法理学中，依法裁判似乎具有某种不言自明的基础地位。越是基础性的主题，就越容易似是而非，因此也就越需要通过深入细致的理论分析来澄清它。然而，这也是一个很难在理论上加以深入讨论的话题。一方面，这显然是一个带有很强政治正确光晕的话题。它的正确性似乎是如此地显而易见，因此很容易被人纳入所谓的“常识”范畴中，获得理论反思之“免检”的资格。就此而言，愿意去讨论这个话题，甚至挑战它，是需要特殊的理论勇气的。另一方面，也正如海德格尔（Heidegger）曾经一再分析的那样，那些最困难的问题之所以困难，往往是由于它的显而易见，乃至于我们甚至都无法找到合适的工具和方法来分析它。
历史上关于依法裁判的讨论，主要集中在诸如“法学方法论”、“法律方法论”、“法律论证理论”或者“裁判理论”等标签下进行。在法律思想史上，20世纪的法理学，无论是欧陆法理学还是英美法理学，对裁判理论都产生了浓厚的兴趣，并且花费了无数的笔墨讨论它。尽管如此，我们发现这些讨论基本上都聚焦于“如何依法裁判”或者“依法裁判如何可能”的面向展开，并且互相争论。
至于“为何要依法裁判”，或者“依法”与“裁判”的关系究竟是什么等更为根本的问题，往往被当作不言自明的基础和前提发挥作用。比如，晚近国内争论得非常激烈的法教义学与社科法学争论，其争论核心的焦点就是“依法裁判是否以及如何可能”。
如果依法裁判在事实上是根本不可能实现的，或者依法裁判的实现范围特别有限，那么就应该放弃依法裁判，或者至少缩小依法裁判的范围，从而就可以将法官从“依法”的紧箍咒中解脱出来，允许法官在裁判中更为自由地考虑更多的事实性因素的作用。反之，如果依法裁判是可能的，并且并不是极端地难以实现，那么法官和法学家就应该运用各种方法和论证技能来最大限度地实现它。
就此而言，法教义学和社科法学的争论可以被看作20世纪围绕这个主题所进行争论的一种本土化的最新版本。
略微令人遗憾的是，虽然这些争论非常精彩，也贡献了很多经典文献和佳作，但它们都满足于对一个非常实用而重要的具体问题的探讨，而忽略了对作为争论之基础和背景的“依法裁判”概念本身的反思和分析。倒不是说完全没有，但仅有的反思基本上被政治学的讨论所垄断，即把依法裁判理论作为一种名为“法治”的政治理想的要素来进行理解，这种政治理想的核心内涵就是政治权力的类型学分类和相互制衡。
尽管“依法裁判”这个概念很少被法律理论所正面观察和分析，但这个概念的意象却笼罩在所有法律人的心智中，从而既影响法律人的日常法律操作和实践，又对法律理论产生了不可磨灭的影响。
尤其重要的是，这个概念严重地影响了法律理论对“法律是什么”这个核心问题的理解：从依法裁判中，我们可以从依法裁判中“法”的形象来理解“法律是什么”，从依法裁判中“依”这个动作，我们可以进一步抽象出法的一个特性，即“拘束力”或“义务性”，从而将它普遍化为普通人日常生活中的“守法义务”，并从这些守法义务中联想到法律的功能。当然，反过来，从依法裁判中的“裁判”概念，反推出“依法”的不可能，从而否定上述法律概念，也是一种影响力很大的思路。但这种思路虽然具有否定意义上的反思性功能，却无法提供一种完整的和有说服力的法律的整体图景，因此略逊一筹。
本文试图对“依法裁判”这个概念本身进行彻底和系统的反思。通过这种反思，本文得出了一个大胆的结论，即作为一个理论概念，“依法裁判”虽然在历史上发挥了非常重要的作用，但这个概念的潜力和空间已经基本上被耗尽，因而很难带来更多和更新的富有创造力的洞见。
跳开这个概念在实践操作层面的实用性，就法理学研究本身而言，这个概念的重要性已经降低，甚至还产生了阻碍理论范式更新和进步的消极作用，成为法国哲学家巴什拉（Bachelard）所谓的“认识论障碍”(obstacles epistemologiques)。本文的核心任务，就是试图去拆除这种“认识论障碍”，从而为一种新的法理论思考做一些清道夫的工作。
什么是科学研究中的“认识论障碍”
依法裁判的观念当然是重要的。正如德沃金所说，法院是法律帝国的首都，法官则是法律帝国的王侯。7依法裁判事关法治的政治理想能否实现，乃是法律帝国王侯的核心工作，说它怎么重要，都不过分。但这不过是它实践上的重要性。实践上重要，未必就代表着理论上重要。事实上，恰恰是这种由实践上直观的重要性转化而成的那种理论上不言自明的重要性，很可能就是巴什拉所一再揭示的“精神上的惰性”，因此变成了阻碍科学认识和进步的认识论障碍。
也许，要搞清楚这句话的含义，进而理解这个判断，还必须从“认识论障碍”这个概念说起。这个概念是巴什拉在其名著《科学精神的形成》中提出和详细阐释的。在该书中，巴什拉通过对科学史和教育实践（主要是理工科教育）中出现的大量例子的分析，提炼出这个概念。例如，在教育实践中，巴什拉发现，许多青少年在通过科学实验学习科学知识的过程中，日常生活中已经形成的经验知识对于他们理解科学知识产生了巨大的障碍：“所以问题的关键不在于获得一种实验知识，而是要改变实验知识，要铲除已经在日常生活积累起来的障碍。”
例如，最初走进实验室的学生会认为，漂浮在水上的物体自身具有某种运动能力，从而实现了漂浮物的平衡，而非阿基米德原理的作用结果。如果教师不能帮助学生克服此种认识论障碍，学生就不可能形成真正的学科思维，正确地认识自然科学实验中的知识。
巴什拉认为，科学精神在形成的过程中，必然经过三个状态：具体状态、具体—抽象状态和抽象状态。所谓知识论的障碍，首先是一种精神的惰性，这种精神的惰性使人们更容易满足于科学精神形成的前面两个状态，因此满足于那些前科学阶段所形成的直观经验现象的“别致、具体、自然、容易”，因此“觉得理解了原初观察”。同样也是由于此种精神惰性，使那些克服了这些感性知识的人，又满足于某些初步的理论体系和观点，并将这些还没有完全褪去经验和实用色彩的“过分熟悉的科学概念”变成某种“未受质问的认识”，从而使它“承载过重的具体心理负荷”，“集结太多的类比、形象、隐喻，逐渐丧失它的抽象载体，丧失它抽象的尖锐”。
巴什拉在他的书中提供了大量的例子来说明这一点。其中的大多数都存在于自然科学领域，但巴什拉也明确指出，尽管如此，认识论障碍的概念也存在于社会科学之中。此外，虽然巴什拉所列举的很多18世纪以前的例子，在受过严格现代自然科学方法论训练的人看来，都肤浅得可笑，但巴什拉却警告我们，这些都不过是“后见之明”，科学思维的惰性仍然严重地存在于我们的精神生活之中。尤其是在社会科学领域，认识论的障碍可能比自然科学中更为隐蔽，也更难以被真正的清算。在这方面，卢曼的工作尤其具有启发性。卢曼的社会系统理论，在这个意义上其实就是揭示旧欧洲语义学作为社会科学方面的“认识论障碍”的艰苦工作。
对于本文的分析来说，我们主要强调法理论研究中普遍存在的两个认识论障碍，即局限于“初始经验”的障碍和将“原初表象推而广之”的“一般认识作为科学认识的障碍”。严格来说，这两种障碍本质上是相通的，乃是同一个障碍在认识活动不同阶段的表现形式。它的核心特征就是，由于精神的惰性，在认识和分析的过程总是不得不局限于具体的意向，某种特定的、单一观察角度的优先性和支配性，从而对更为一般和抽象的思考构成障碍，也阻碍了我们从一种更为复杂、更为多元化的视角观察这些抽象复杂事物的可能性。卢曼所谓的社会学启蒙，其中核心的一项工作，就是揭示出不一致和断裂的多种视角观察的可能性。例如，意识和潜意识。
科学的发展，往往是从对认识论上的障碍的突破和克服开始的。在科学研究中，这方面的研究主要是通过最抽象的方法论层面的研究实现的。
作为“认识论障碍”的依法裁判概念
依法裁判理论显然来源于法律人日常法律操作的实践经验的累积与总结。通过这种法律人日常工作经验的总结和提炼，它也被进一步的理论化和普遍化，变成了某种法律的核心特征。
没有人会否认依法裁判在法律系统日常运作中的核心与基础的地位。但正如最新的组织理论所揭示的，在组织中核心决策者的决策未必就能够真正地代表作为整体的组织的性质，它不过是整个组织决策体系中的某个局部而已。
就此而言，虽然依法裁判工作在法律系统中具有某种核心的地位，但它仍然不过是一种局部的工作和经验，将它推而广之地予以普遍化，仍然有可能误导我们对法律系统性质和功能的理解。至少这一点是可能的。
下面我们就以这个预设作为出发点，从法律系统整体的视野中对这个概念及其蕴含的经验进行分析，通过分析这种经验是如何产生的，它生效的范围是什么，然后再分析一旦这个概念越过了本身的范围，可能产生的科学理论研究层面的危害是什么，以及它如何阻碍我们理解一个新理论范式。
“依法裁判”这个概念本身就是一幅非常形象的画面：某个法官在法庭的程序中听完当事人双方各自的陈述和主张之后，睿智的目光在法条（规范）和案件事实之间不断地往返流转，然后依法作出正当的个案裁判。
这幅画面包含了三个关键性的要素：法、依法、裁判。
首先，在这个意象中，它设定了所依之“法”必然是一个有待适用的规则，并在此基础上认为法律本质上是一套规则的体系。其次，“依法”这个概念传达出一个含义，就是裁判的前提条件是“依法”，因此，它表达了立法与司法之间被服从与服从的等级关系。或者，正如上文所提示的，它传达出来法律规则的一个特性，就是具有“拘束力”（效力）。最后，它描述了一种法律实践的类型，那就是司法裁判。而裁判，无论就其字面和本质含义来说，就是一种“决策”或者“决断”，其具体的内涵就是在多种的可能性之中，选择其中的一种可能性。
将这三个因素包含在一起，我们就会发现这幅画面包含着某种内在的矛盾和不一致：一方面，作为一种决策，司法裁判被认为是包含着某种不确定性的因素，包含着恣意（可选择），因此包含着意志性的因素（做出选择）。但另一方面，依法裁判又要求，这种选择必须“依法”，必须受规则的约束，甚至事先被规则所决定。但如果规则事先已经决定了应该如何“选择”，或者“选择”的具体后果是什么，那么，这就不可能是一种真正的决策。因此，依法裁判的本质，其实就是对不可决定的事情做出决定。
依法裁判的意象主宰了法律人的心灵。因此，大多数人在思考“法律是什么”的问题时，它们都会根据依法裁判的这幅画面来描述自身对法律的理解。
在第一个层次上，我们可以从这幅画面中发现“法律规则论”的含义。由于我已经有专门的文章分析和探讨过法律规则论的问题，因此我不对此展开具体的分析。在第二个层次上，我们发现了“法律至上”和“法官必须受法律约束”的法治含义，并在这种规范视角下探讨“法官权力的限度”问题，以及如何通过各种“法律方法”和“法律论证”的运作，来确保上述各种法治理念的落实和贯彻。
困难和矛盾发生在第三个层次上。许多人会发现，依法裁判并没有像许多人所认为的那样理所当然，或者那么容易实现。法官在裁判的过程中，总是或多或少地受到了规则之外许多因素的影响，例如受法官本人意识形态因素的影响，受法官个人生活经验的影响，受法官个人的社会地位和阶级偏见的影响等。同时，很多人也会发现，由于法律规范自身的特点（条件式纲要化），总是会出现法律规范无法事先预料到的事实性因素（戏剧性因素），从而会出现疑难的情况，需要法官的“自由裁量权”。尤其令人困惑的是，当两个案件的事实相同时，不同的法官依据同样的法律规范却分别作出了不同结果的裁判，而他们都各自声称自己是在“依法裁判”。
如今，无论是依法裁判的支持者，还是依法裁判的怀疑者，几乎都承认如下这个事实，即在司法裁判的过程中，排除任何的“决策”因素，严格按照法律规则作出裁判基本上是不可能的。正如卢曼曾经说的，如果真的能够按照某种形式逻辑的计算，直接从法律规范中逻辑推导出“裁判结果”，那么，裁判将不再是裁判，因为所有的东西都是预先被决定好的，因此不可能存在选择的可能性。
而裁判这个概念的核心内涵就是决策，也就是在尚不确定的多种可能性中作出选择。同时，类似于富勒这样的自然法的支持者们，也提出了一个相当尖锐的问题：如果法律规则本身就是错误的，甚至是邪恶的，那么还需要依法裁判吗？如果此时坚持依法裁判，那不是助纣为虐吗？
我们看到，这幅画面的三个层次中，第一个层次和第二个层次都是比较容易被普遍化的。例如，第一个层次推而广之，就容易形成规则体系论。第二个层次推而广之，就容易形成法律效力理论。第三个层次比较难以被抽象化，因此变成验证第一个层次和第二个层次的空间和战场。它因此提供了某种否定和反思的可能性。否定和反思往往具有依附的性质，所以它的普遍化往往止步于司法中心主义：对像卢埃林（Llewellyn）这样的现实主义者来说，这意味着对规则中心论的破除。法官裁判应该更多地关注案件事实中的行为，而非不切实际地去关注法律规则。这既做不到，也无法有效地实现解决纠纷的效果。
因此，所谓的法律，不过是“坏人”对法官将要做什么的“预测”。就像伦奎斯特法院时期在美国流传甚广的一个说法：“奥康纳大法官说宪法是什么，宪法就是什么。”如果进一步将它抽象化和普遍化，就容易形成某种法律虚无主义。这就走到了批判法学这一步。批判法学从“依法裁判”神话的破产，看到了法治的中立性神话、客观性神话和融贯性神话的破产。
在围绕“依法裁判”的可能性和必要性进行的这场旷日持久的大争论中，我们既看到了相对比较具体和技术性的“就事论事”的争论，我们也看到了将此种技术层面的争论普遍化为一般法理论层面的争论。这两个层次的争论往往互相循环和相互支持，从而形成了某种类似于“循环论证”的扭结状态。
这种具体经验直观与理论总结之间模糊而暧昧的扭结，很可能阻碍了我们从其他各种不同的、更为抽象和普遍层次观察法律的性质和功能等基础法律理论问题的可能性。如果情况确实是如此发生，那么它就是如巴什拉所说的“初始经验”障碍与“一般认识作为科学认识的障碍”之间的互相强化。显然，“依法裁判”是法律人日常工作中最常见，也是最形象直观的经验。由于司法作为法律系统的核心而存在，法院是“法律帝国”的首都，因此对于法律人的日常操作而言，司法裁判对法律人的工作具有某种类似于“万有引力”般的吸引力。
但是，恰恰因此，“依法裁判”这个概念很可能会因为它过分被人熟悉和具体实用的特质，导致它所承载的法律日常操作过程中产生的各种“具体心理负荷”和附着于其上的各种类比、形象和隐喻，像附着于海底岩石上的苔藓一样，阻碍和扭曲了我们对“什么是法律”等法理学基础问题的认识。
事实上，如果我们不将法律系统（legal system）理解成是“规则体系”，而是理解成某种现实存在的法律运作构成的系统，那么“依法裁判”经验的真实语境就会呈现出来，即法律系统中立法与司法之间的功能与权限的划分。从历史的角度看，立法/司法的区分以及以此为语境的依法裁判的概念，乃是法律实证化的产物。在欧洲，司法的出现要远早于立法，因此，在法律大规模实证化之前，并不存在现代意义的立法概念，法官更多的是依靠和借助先例或者作为欧洲普遍法的罗马法学说来进行裁判。
立法/司法的区分是18世纪以来，当现代社会变得日益复杂的情况下，法律系统内部针对此种复杂性压力进行调整而形成的某种内部的局部性区分，但这并非是法律系统的根本区分。对法律系统来说，真正具有规定性的区分乃是更为抽象的合法/非法的区分。也就是说，立法与司法的划分，不过是由合法/非法区分所规定的区分，乃是一种服务于合法/非法区分的、法律系统内部的进一步区分而已。
如果将立法/司法的区分放大和普遍化，将它当作法律系统的核心性区分，就会遮蔽法律的系统的性质，从而将什么是法律的问题，引向某种死胡同之中。例如，在立法/司法的区分中，立法所拥有的某种相对的优先性就会被绝对化，于是司法就会变成某种“执行或适用法律”的活动。然而，如果司法的定义仅仅是执行与适用法律，那么它就很难将自身与另外一种“适用和执行”法律的活动，即行政权区分开来。
通过概念的模糊性和人类理性的有限性，只能在法律人工作的范围和视野内，有限地正当化此种执行层面的模糊性和灵活性，但仍然无法有效地解释，为什么必须要将司法和行政两种执行和贯彻法律的方式区分开来。
如果司法仅仅是执行性的，那么它总归是工具性的。因此，它总是难以逃脱“目的—工具”思维范式的宰制。但法律规范又不得不以“如果……那么……”式的条件式纲要的形式表现出来，而非以“只要目标实现，而不考虑手段”式样的目的式纲要的形式呈现出来。这就构成了某种程度的自我矛盾。那么，法律的功能究竟是什么呢？从立法的角度看，某部具体法律的制定就是为了解决某个（或者某几个）具体的问题。如果问题能够通过执行层面更好的手段和方式获得解决，为什么要接受法律规则条件式纲要形式的拘束呢？这种来自“目标导向”或“结果导向”思维的质疑仍然是深刻的。
与此相反，如果我们用合法/非法代码作为法律系统的核心特征，就可以更好地解释和理解这些看似矛盾和复杂的现象。在这种观察角度和思考范式中，立法和司法的区分，对应着代码和纲要的区分。不是立法限定司法，而是代码限定纲要。也就是说，司法裁判受合法/非法二值编码的约束性，要远远强于受法律条文或法律规范的约束。前者是硬约束，而后者相对而言就是软约束。也许会有司法裁判能够突破法律规范的约束，从而形成所谓的“超越法律”的效果，但没有任何一个司法裁判可以突破合法/非法二值编码的约束，从而对某些事实的法律效果做出既合法又非法的判决结果。这就像一个女人不可能同时既怀孕了，又没有怀孕。
事实上，20世纪以来，为了应付更为复杂多变的社会环境，法律系统内部又做出了进一步调整，以法律渊源形式表现出来的立法与司法之间的等级关系被不断地松动。“依法裁判”这件事本身，也被法律人以特有的方式相对化。例如，通过对“法律原意”的解释，法官们对“何谓依法”这件事具有更大的主动权——“依法”本身也不过是一种法律解释的结果。这进一步凸显了依法裁判的真实语境和含义：之所以需要依法裁判，乃是为了在合法/非法的形式中两种相反的价值能够被分配而发展出来的某种工作机制。
如果要在合法/非法的区分中，对正面价值和负面价值做出分配，就必须形成一套稳定的分配合法和非法价值的工作机制，在这套工作机制中，需要形成相对稳定的判准，而立法的作用，就是提供这个相对稳定的判准。并且，如果说作为这套工作机制之基础的合法/非法的二值编码是永恒不变的，那么为了弥补此种永恒不变的僵硬性，这套判决标准必须是可变的，也就是可错的。这就是法律为什么必须实证化的根本原因。法律实证化的实质就是法律的可错性和可变性。
在这样一种视野之下，法律系统的功能，显然也不是为了立法所设置的某个或某几个“价值目标”，因为这些在立法中被预设的价值目标也是可变的。但是这些价值目标的变化，并不影响法律功能的实现。这些价值目标本身是政治的，而非法律的。价值目标的变化，以及连带引起法律条文和规范内容的变化，不过是法律系统适应政治环境和社会环境的结果。适应本身不是目的，通过适应保护法律系统自身的稳定功能才是目的。
法律系统本身不可替代和变化的功能，并非通过可变的纲要来实现，而是通过不变的合法/非法二值编码来实现，即通过由合法/非法二值编码所设定的法律系统的运作封闭性来实现的。由此决定了法律系统相对于道德、政治、宗教、经济、教育等其他社会事物的核心特征就在于法律系统的二值编码性及其带来的运作封闭性。无论是法律的规范性还是法律的强制性，都不是法律系统的核心特征。它们都是法律系统内部局部运作的现象及其特征。可以说，规范的封闭性可以通过运作的封闭性而得到解释，而不是反过来。
就此而言，依法裁判的概念和意象，本来借助的是司法裁判作为法律系统核心实践的重要性而获得了自我普遍化的机会，但反过来，当它完成了自我普遍化之后，所构成的“初始经验”的障碍和“一般认识作为科学认识的障碍”，又妨碍了我们对法律性质的真正认识和理解。同时，它不但妨碍了我们对法律性质的认识和理解，同时它也妨碍了我们对它所借由普遍化的原初经验的真正理解，例如，它妨碍了我们对立法与司法关系真正内涵的理解，尤其是妨碍了我们对司法裁判性质的真正理解。
此种依法裁判义务论的观念，将个案裁判看作法官对成文法条文的命令般地遵守（独立于内容式的遵守），从而忽略了个案裁判本身的复杂性，也忽略了个案裁判与先前类似裁判以及未来类似裁判之间的关系性质。限于篇幅，我在此不做具体展开，将另文专门讨论。
作为“认识论障碍”的依法裁判，不但影响了我们对法律性质的理解，同时也影响了我们对法律功能问题的理解。一方面，当它们试图解释法律系统的功能时，总是难免将法律系统的封闭性与法律系统内容上的东西混合在一起。由此就不可避免地要受到目标/手段图式所带来的影响。为了逃避目标/手段图式的过强影响，不得不用规则模式替换命令模式。
但这不过是隐藏了这种影响，而并没有彻底消除这种影响。如果我们将合法/非法二值编码理解为法律系统的根本特征，才能够更彻底地清算和扫除目标/手段图式的影响：作为纲要的法律规则的内容问题，只有在影响到法律系统功能的实现时，才具有真正重要的理论分析价值。这也就是为什么有时候个案实质的公正性会让位于法律系统的形式封闭性。在法理学的传统中，人们经常用形式正义/实质正义以及形式法治/实质法治的图式在比较粗略的意义上分析它。
另一方面，即便把法律规范的内容排空，从而主张一种“独立于内容的权威性”，从而以独立于内容的法律规范的权威性来论证法律的功能，也存在过度简化从而无法正确理解法律系统功能的问题。比如说，拉兹是法律权威论的代表性人物，按照他自己的说法，法律功能问题是一个经常被忽略但与法律规范特质的问题处于同一层次和同样重要的问题。
遗憾的是，他自己对法律的功能的理解却相当的混乱，基本上停留在目标/手段图式中的目标层次，因此，法律的功能也就相应地被理解成各种具体手段的“用处”。就此而言，尽管拉兹比较正确地将法律权威理解为独立于内容的权威，但他却不能有效地说明此种独立于内容的权威究竟执行了何种社会功能。他仍然不得不根据法律的内容来确定法律的功能：例如，根据刑法和侵权法来确定法律的一个主要功能是“防止不利行为和保障有利行为”，根据私法来确定法律的另外一个主要功能是“为个人间的私人安排提供便利”，等等。
这些所谓的功能都非常具体和形象，然而，它们不过是仅仅凭借日常生活的经验就能够直观地被认识和理解的用处而已。
在法律系统的功能问题上，虽然拉兹对边沁和哈特的处理提出了批评，但其实无论是边沁还是哈特，他们对这个问题的处理都要比拉兹的处理更为高明。在《法律的概念》第一章的某个关键段落，哈特指出“某些类型的人类行动不再是任意的（optional），而是在某种意义上是义务性的（obligatory）”。
这段文字非常重要。因为它告诉我们，哈特是在人类社会行动的语境中来思考法律的性质和功能的问题。在哈特看来，尽管自由选择的空间与能力是人类正常生活的一个最重要基础，但我们有时候仍然不得不对人类选择的自由予以限制甚至“排除”，而这对人类的正常生活来说，同样是非常必要的。举个简单的例子，交通规则中，尽管无论是靠左走还是靠右走，都是可能的。但是如果将靠左走还是靠右走的决策权赋予每一个行人的临时决定，那么必然会发生交通混乱。而一项“靠右走”的交通规则排除了所有人的个体选择权，却能够使交通变得有序。
由此可见，哈特关于法律的“排除选择性”（non-optional）的特征的描述，有其深刻的内涵，它实际上表明了即便是一个以自由为基础的社会，权威仍有其存在的必要。权威的此种必要性，表明了法律存在的必要性，或者进一步说，存在人们服从法律的必要性。
当然，交通规则是一幅过于简单的关于人类社会在日常交往过程的画面。真正的社会性互动和交往要比这个远远复杂得多。例如，戈夫曼在《日常生活中的自我呈现》中清晰地揭示了在日常生活的互动关系中，不但存在互动中个体各自的行动选择的问题，同时在这些行动选择中，符号等各种象征性媒介也发挥了关键的作用。在个体与个体的互动中，互动的场景设置，以及性别、年龄、身材、仪表等各种外表和面部表情、言谈方式、躯体姿态等举止都发挥了重要的作用，互动就在个体之间通过这些象征性媒介相互观察之中进行。
因此，在人际互动中，直接通过命令或者义务性规则来强迫对方采取或不采取某种行动，仅仅能够对互动产生相当有限的影响。它即使能够发挥作用，可能它起作用的方式也不是通过真正的限制某一方的行动，而是作为某种象征性媒介在互动中发挥着引导观察和预期的作用。因此，真正重要的仍然是互动双方通过这些象征性媒介的相互观察和引导。
戈夫曼（Goffman）将互动中双方通过各种象征性符号的相互观察和影响称作是“角色扮演”。具体来说，在互动中，每个人通过对象征符号的解释和理解，得知他人对自身的期待是什么，进而根据他人对自身角色的期待，形成某种对“自我”的定位和理解（角色），并根据这种参考对“自我”的定位和理解，来开展行动（角色扮演）。但同时反过来说，对方也会通过互动中象征性媒介的帮助来形成自己的角色和角色扮演。由此，就产生了互动双方或者多方之间的“相互预期”，以及相互之间的“对预期的预期”，即预期的自我指涉性。
所谓的扮演，那一定要给人看的，并希望通过扮演对观众产生某种印象或者影响。因此，在互动关系中，个体就是通过自己的角色扮演影响对方的预期，从而控制和引导互动朝着自己所期望的方向进行。
显然，法律也是互动中双方被用来进行相互观察和影响的某种特殊的象征性媒介。因此，追问法律的功能，其实就是追问如下这个问题：法律这种人际互动的象征性媒介，究竟解决了个人人际互动中的何种问题，它是如何解决该问题的？在传统的法律理论中，霍姆斯的坏人论是最接近这种角色扮演的象征性媒介互动论的：坏人通过对各种法律符号的解读而理解了法律对自身角色的预期，并在一定范围内扮演由法律预期所形成的关于自我的角色。
“依法裁判”概念中“依法”的经验性意象，阻碍了我们从上述个体互动中作为象征性媒介的法律解决什么问题的角度来理解法律的功能问题。“依法裁判”的概念不断地强化我们从“约束”和“服从”的角度来理解法律的性质和功能。但相对于法官的依法裁判，普通人在日常生活中对法律的尊重和服从，欠缺了一个非常重要的组织学基础和背景：法官依法裁判中的“依法”，是以法官作为司法组织成员为背景的。
恰恰因为这个背景，才有可能形成某种等级制的审级体制。根据卢曼的组织社会学研究，成员资格的构成是建立组织的必要条件和基本方式。成员身份的形成则基于申请者和招募者双方的自愿决策。一旦某人自愿申请成为组织的成员并被顺利招募，就意味着他必须遵守组织内规范和纪律的约束。对于组织成员而言，这是不言自明的。否则他就会失去这个资格，在大多数情况而言，这对他是一种可怕的惩罚。
依法裁判中的“依法”，显然也有这个背景性因素在发挥作用，从而依法裁判中的“依法”有着比普通人日常生活中的“守法”更强的内涵和约束力。具体体现就在于，相对于普通人，法官必须从内部视角看法律。用戈夫曼的话来说，这是法官这个职业身份给它提供的“前台”。
这意味着，在法官裁判领域，法律规范能够比较强硬地“排除选择性”，而在日常生活的“守法环境”，通过法律“排除选择性”可能并非那么容易。在日常互动环境，法律更本质的功能，可能还是通过象征性媒介的方式发挥作用。即便是刑法所依赖的“强制性”，其发挥作用的方式很可能也主要是象征性的。例如，执行惩罚的总是少数，总是最后不得已才做出，因此其象征性的意涵要远远高于实际上对具体犯罪分子的强制意涵。
超越依法裁判理论
正如我在不同场合多次强调的，批评并不是否定，而是致敬和超越。本文对依法裁判概念和理论的批评，并不能被错误地理解为对依法裁判实践的否定，也不能被理解成在实践层次上对法治价值的否定。同样，我的批评也不能被理解成对依法裁判概念和理论本身的否定。
作为一位法理学研究者，我的工作主要是提醒，当我们在思考、分析和处理诸如法律是什么、法律的功能何在等更为抽象和一般的问题时，要警惕类似于依法裁判这样在实践上重要但并不足够抽象和具有一般性的概念，对我们在更为抽象和普遍的法理学一般理论层次上可能带来的干扰和阻碍。依法裁判作为一种法律系统内部的局部性实践，在自身的范围之内发挥了巨大的作用，并且作为法律人日常法律操作的基础，极大地促进了法律人的工作和法治的实现。对此，我是高度肯定的。
作为一名从事法律理论研究的学者，为了推动和促进法律理论自身的发展，我们有必要以科学精神的形成和科学事业发展的角度，对将这种经验和现象不适当地普遍化所形成的认识论障碍予以分析、清算和破除。本文真正反对的是依法裁判理论越过了自身的“合法”界限，试图去解释那些它并不能解释的现象，或者阻碍了其他视角对“什么是法律”这个根本问题的解释，从而形成概念的“僭越”和“垄断”。
因此，之所以要超越依法裁判理论，所针对的并非是这个理论本身的对与错，而是这个理论本身的“过度普遍化”冲动所产生的越界问题。或者说，我们所要反对的是，根据这个理论所设置的思考方向和观察角度，来安排我们对“法律是什么”问题的研究，从而将问题导向了一个过度片面化，或者错失问题关键点的研究过程。
在这种情况下，争论依法裁判是可能或是不可能的问题，无论其中的论证多么的精彩和生动，给出的答案或对或错，产生的效果也许都是一样的。因为这都会导致我们在这个已经被过度开发之地停留太久，不断地进行边际收益不断递减的重复性开发。就像如果孩子成年了，就应该离开父母温暖的怀抱，而勇敢地走向远方，我们也应该勇敢地离开曾经给我们带来很多帮助和启发的旧概念和旧理论，勇敢地飞向一个更广阔浩渺的新天地。中
推荐阅读
《中国法律评论》
基 本 信 息
定价：408.00元
出版：法律出版社
期刊号：CN10-1210/D
出版时间：2020年
册数：全年6册装
《中国法律评论》期刊与微信公众号
唯一投稿邮箱：
chinalawreview@lawpress.com.cn