《中国法律评论》于2014年3月创刊并公开发行，由中华人民共和国司法部主管、法律出版社有限公司主办。国家A类学术期刊，中文社科引文索引（CSSCI）扩展版来源期刊，人大复印报刊资料重要转载来源期刊。

刊号：CN10-1210/D.

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王云清

法学博士，副教授

陈林林

法学博士，教授

法官如何裁判是一个重要的司法哲学议题。形式主义法学认为，依法裁判主要是指法官以逻辑演绎的方式严格依据规则作出裁判。自由法学运动和现实主义法学扩张了对依法裁判命题的理解，但却可能放弃依法裁判。依法裁判提倡法官忠于法律，但是严格遵守法律文义只是其中的初始性义务，在个案中法官还应该基于法律原则、法律精神、宪法秩序等价值观“有思考地服从法律”。唯有将形式合理性和实质合理性同时纳入考虑，方可得到依法裁判的全面理解。

本文刊于《中国法律评论》2020年第2期专论栏目（第29—39页），原文10000余字，为阅读方便，脚注从略，如需引用，可点此购刊，参阅原文。

• 本文系国家社会科学基金青年项目“司法裁量的运作机制与偏差控制研究”(项目编号：17CFX054)的阶段性成果。

引言

法谚有云：“法官不得轻易偏离法律”（iudex non facilerededere debet）。在司法裁判领域中，法官应当根据事先确立的、权威的渊源作出裁判，不能随意违背法律。经由近现代民法科学产生的法律科学的基本立场之一，就是“任何具体的法律决定都是将抽象的法律命题适用于具体的‘事实情势’”，也就是“依（制定）法裁判”。由此引申出的司法义务就是，法官在作出裁判时应该忠于法律，不得随意违反法律规定，更不能歪曲法律的立法原意，或以法律之外的其他理由替代法律理由。

然而，法律并不是“就在那儿”的东西，当我们将目光投向现实裁判时却发现法官似乎在一个“死循环”中左冲右突：法律约束解释者→不是每个解释都符合法律→对法律的内容的澄清需要在不同的解释选项之间作出选择→这个选择只能与有效的法律有关。

既然如此，“依法裁判”不就只是一种语言游戏？

毫不夸张地说，法学方法论的整体理论研究大厦都是在“依法裁判”这个概念基架和前提预设上逐步展开的。但是，依法裁判究竟在方法论上表现为何种具体内涵，却成为法学中的一桩公案。

无论在德国法学界还是英美法学界，对此概念的澄清工作似乎陷入剪不断理还乱的境地：法官如何在规范约束与个案正义之间取得平衡？对法律的忠诚究竟是指忠实于文义还是其背后隐含的目的？法律规则是司法裁判中的排他性理由吗？我们如何理解法律的约束力？

在笔者看来，“依法裁判”本质上是与“法律是什么”有关的法理论议题，也因此是与“法官如何理解法律、适用法律”以及“法官要为司法裁判提供何种理由”有关的方法论议题。本文不揣冒昧，尝试从法理层面和方法论层面检讨依法裁判的意义及内涵，以期对这一问题提出管见。

依规则裁判：形式主义法学的立场

从莱布尼茨（Leibniz）提出法律科学化的构想开始，随着法律通过法典化走向彻底的制定法化，在前科学的时代里法律与“正义”这类超越性的实质性理由之间的传统联系却逐渐瓦解，制定法的体系合理性取代了对制定法本身的形而上学根基的追问。

因此，广义的法治观点逐渐让位于狭义的形式法治观点，即“规则之治”，也就是“根据实际案件发生之前就已经存在的、具有管辖力的法律条文，作出绝大多数或几乎所有的法律判断”。诸如此类的裁判理念经常被冠名为“形式主义法学”。

关于何为形式主义法学，不同的学者有不同的观点。米歇尔·摩尔（Michael S.Moore）认为：“形式主义的裁判理论断言法律争议的解决可以、应该并且实际上诉诸法律规则和教义，以及每个具体争议的事实。因此，形式主义的法官认为，与具体案件的决定相关的，只有一些范围极为有限的材料——规则和事实。他的决定可以完全从这两项材料中逻辑地推导出来。”按照美国法理学家斯科特·夏皮罗（Scott Shapiro）的看法，形式主义法学可以被理解为认同下述四个命题：（1）司法自制；（2）确定性；（3）概念主义；（4）裁判的非道德性。

国内对形式主义法学的基本总结：法律形式主义的特点表现为“严格依照法律条文和司法三段论推理”，或“机械的演绎推理和一个封闭的规则体系”。从这些表述当中，我们可以看到形式主义法学基本上认为，法官应该严格运用演绎推理方法，从法律规则中逻辑一致地推导出法律问题的解答。

在大陆法系国家中，形式主义法学产生于自然科学意义上的法律科学，并在19世纪时期的概念法学时代达到顶峰。当时的法律科学以效仿自然科学为荣，并希望运用自然科学中的观察和分析方法，从社会现象或材料的研究中发现法律原则，同时还认为这些法律原则可以成立完美的体系。

作为概念法学的主要代表人物，普赫塔（Puchta）认为体系性是法律的本质，法律科学应该以构建实在法概念的完整秩序为主要任务。他相信，从最概括的概念出发，可以向下推演出更为具体的概念，经由概念之间的内在关系及其概括性高低程度可以构筑出内在融贯的金字塔结构。

彼时另一位德国法学家耶林（尽管后来经历了“大马士革转向”）仍然支持概念法学，甚至比普赫塔更进一步，声称概念不需要具备法伦理学内容，只需要借助归纳与演绎方法即可为之，因为“概念具有创造力，它们交配并繁殖新概念”。与理性主义时代的法典化进程一道，形式主义法学经常认为法律体系是逻辑完备、毫无漏洞的，法律规范结构与法律概念之间可以进行逻辑上的自我生成，因而严格来说法律条文是不需要解释的，法官的判决只是对法律的“适用”。

基于形式主义法学的立场，判决案件的法官只是在进行“概念计算”，是对法律条文的“精确复写”，是没有主观色彩的“判决机器”。在法律科学逐渐成为独立的科学，以及职业法学家阶层的地位逐渐上升的阶段中，将法律科学塑造成韦伯所说的“形式化的理性主义”无疑也加速了这个阶段的演化，促进了法学家阶层“权威的自我生成”。

从司法实践的角度来看，绝大多数的案件都属于案件事实清楚、法律没有解释疑义的简单案件，只有极少数的案件才是真正意义上的疑难案件。面对这些简单的案件，通常不会有人认真地怀疑法官拥有依法裁判的义务。对于这些案件来说，要求法官依法裁判不仅仅符合常理，而且也是形式法治的基本要求，因为形式法治要求法官必须按照事先设定的一般性规则对类似的案件作出类似的裁判。

从技术意义上讲，此时依法裁判的首要要求就是完成概念、事实范型或构成要件与具体个案之间的涵摄。如果法律规则的文字表述清楚明白、没有疑义，那么依法裁判大致上也就等同于严格的文义解释。一种极端的文义解释方法表现为“平白直义”（plain meaning），这种解释可以不顾及由此产生的结果本身是否恰当，因此也就避开了“法感觉”。例如，1913年，英国一位法官就说：“我们必须认为立法机关所指的并且意图表示的就是它明显地表达出来的，不管在制定下来的明确条款中有什么样的含义，即使会导致荒谬的、有害的结果，也必须得到执行。”

在简单案件中，法秩序的安定性应该优先得到实现。“一般情况下，从法官的基本角色和功能定位出发，依法裁判是其基本义务，而正当裁判是更高要求，所以前者初步优先于后者。”基于法律规则的不透明性，法官应该首先依据法律规则作为支撑裁判的结论性理由，而不追问法律规则背后的实质理由。在应对部分疑难案件时，首先假定现有的法教义学框架足以提供部分答案，可以避免法官过早介入价值判断。

以“郑州电梯劝烟猝死案”为例，法官需要重点研判的是，被告是否和段姓老人的死亡之间存在必然的因果关系，因而有民事法律意义上的“过错”。从日常生活经验来说，在不知他人有心脏疾病的情况下，以合理范围内的言辞劝阻他人吸烟，因此造成他人心脏病发而产生伤亡事故的，被告既没有侵害他人生命权的故意或过失，又不具备预见的可能性，故无须承担法律责任。

即便在稍显复杂的案件中，运用法体系的思考方式也可以得到较为稳妥的答案。例如，以刑法学界此前曾经热议的“赵春华案”为例，对于赵春华是否构成非法持有枪支罪，如果法官可以结合刑法总则部分的出罪条款进行体系解释，完全可以得出公众可以接受的结果。

在司法活动中，绝大多数案件都是没有太多疑义并且可以流水线作业的简单案件，在这些案件中逻辑推理相比更为繁复的价值判断发挥着更为显性的影响。尽管历史上是否真的存在如此极端的概念法学派依旧是一个可以讨论的话题，但是学者们对概念法学的批评无疑是准确的：试图将概念与活生生的现实割裂开来，无疑将使概念变成空洞冗余的实体。

更为重要的问题是，形式公正依赖于其他政治价值，并且规则在适用于具体情境时可能会与其他价值产生张力。今天我们几乎不会毫无保留地接受明显的含义规则，而是承认法律解释应该避开“荒谬或不合理的结果”。即便是涵摄本身，也不是严格地将具体个别的情形置入较为概括的范畴之中，而是对生活事实和规范的事实构成的双重加工过程，这个过程离不开价值性的评价。

这些评论共同指向的一点是，严格按照既定规则来裁判案件，只是“依法裁判”的初始性要求，而非完整的理解。

依法裁判：一个美丽的神话？

由于形式主义法学并不考虑规则的实质证立理由，且未能对个案正义作出有效回应，很快形式主义法学在19世纪中叶后就开始受到学者的广泛批评。

1847年，德国法学家基尔希曼（Kirchmann）在柏林法学会上发表了题为“作为科学的法学的无价值性”的演讲。在演讲中，基尔希曼对形式主义法学提出了尖锐的批判：“实在法中的公式化倾向和僵硬的形式侵入了法学，使法学即使已经认识到现实生活中个性的丰富多彩，也必须对之采取蔑视的态度。实在法就像个执拗的裁缝，只用三种尺码来应付所有的顾客；而法学就像个好脾气的帮手，明明看出衣服上哪里太紧、哪里变了形，但是为了尊重老板，只能悄悄把线头拆开一点儿，塞进一块衬布了事。”

康特洛维茨（Kantorowicz）也在《为法学而斗争》这篇檄文中对“法学自大症”提出了批判。在他看来，制定法实证主义希望建立的体系完备、逻辑无漏洞的法律制度是根本不可能实现的。“制定法中到处存在着漏洞；人们甚至可以大胆地主张，在那里漏洞并不比文字来得少”，单纯依靠教义学所提倡的演绎推理方法并不足以解决所有的疑难案件，“法律演绎一方面使得自己飘在了半空之中，另一方面却将桥墩建在了流沙之上”。

法学家惹尼（Gény）同样对概念法学代表的实证主义法学立场提出了尖锐的批判。在他看来，如果法官发现没有较为妥当的形式规则可供适用，那么法官就应该进行“自由的、科学的探究”（Libre Recherche Scientifique）。

美国法律现实主义学派同样也是在对“形式主义的反叛”当中逐渐产生的。在普通法国家中，法官应该基于实用主义的考量对法律制度进行补充完善，并在必要的时候身体力行地进行司法造法，已经成为不争的事实。庞德本人对于欧陆法学所推崇的概念法学所代表的形式主义抱持着强烈的敌意，在他看来这只是一种“机械法理学”。“我把机械法理学称之为科学，只是因为奉行者相信它。实际上，它根本不是什么科学。我们再也不会因为某事物能从先前的概念出发展开严格的推演，就称之为科学。”

法律现实主义者通常认为，法官依循规则或者判例作出决断，这只是法律人基于恋父情结而有意设计出来的幻想。受到这种批判的指引，法律现实主义者们经常拒绝把裁判文书看作司法过程的有效镜像。弗兰克（Frank）认为，司法意见书无法代表真正的决定理由，也无法体现法官的真实动机，因为法官经常是依靠直觉或经验形成自己倾向的结果，再事后为决定寻找理由而已。

按照美国法学家怀特（G. Edward White）的总结，法律现实主义提出了三个重要主张：一是坚持一种相对主义的道德和伦理观念；二是坚持一种“制度论”的决策方法；三是反对司法意见书中形式主义的、演绎论的逻辑方法，认为它是用来掩盖法官的主观偏好的人造物。如果按照法律现实主义的立场，依法裁判只是一种虚构出来的神话，因为法官实际上是基于其他非法律的理由作出裁判的。法律现实主义对司法裁判活动的批评，对此前流行于法学界的“详细说理论证”（reasoned elaboration）的裁判模式构成了挑战。

20世纪80年代以后，随着公共选择学派所代表的实证政治科学研究的兴起，针对美国法院的政治科学研究也在持续更新着法律现实主义的论据，而这些批评经常会得出一个大胆的结论：美国法院是言行不一的。

艾斯克里奇（Eskridge）教授以实用主义哲学和实证政治科学作为方法论根基，指出美国最高法院的制定法解释实践上是动态的，但表达上却是原意主义的，并慨言这种不一致系因法官不够“坦率”。另一位学者卡拉布雷西（Calabresi）也指出，尽管制定法时代下的法官仍然在运用普通法的技术推翻过时的法律，但他们经常利用不精确的语言（“遁词”）回避实质争论。近年来，这种立场一再为具有实证政治科学精神的学者所重复，马丁·夏皮罗（Martin Shapiro）教授在一篇题为《作为说谎者的法官》的文章中再次重申了这一论点，甚至将法官说谎视为“司法行为的本质”。

在后现实主义的时代里，传统法律分析方法的逻辑自洽已不复存在，法律与经济学、法律与政治科学、法律与认知科学、法律与行为科学等跨学科的分析方法逐渐被引入司法裁判领域。这些学科在揭露司法决策中的“隐性因素”的同时，也对传统的“法律模型”提出了挑战。

从20世纪80年代末开始，以公共选择学派为代表的实证政治科学对法学的介入为契机，美国政治科学家西格尔（Segal）和斯皮斯（Spaeth）两人在分析美国联邦最高法院的司法判决书的过程中提出了“法律模型”的反对面“态度模型”。一些研究甚至提出了一个大胆的想法：“司法意见书中所使用的证明性的法律语言……并不是用来解释、更别说约束案件的结果。其实，它是非民选的法官利用公众尊敬的裁判语言表达个人的立法性偏好的一种途径。”

法律现实主义的立场对美国法学界影响颇为深远，后来美国法学界兴起的“新法律现实主义”虽然承认法律在社会治理中的作用，但认为“真正在社会治理中发挥作用的，往往是社会关系自身根据需要产生的规则和制裁机制，以及道德等辅助机制，法律仅仅是通过强制力设定基本框架和边界而已”。承认法律推理中的实质—评价性因素和法官个人主观的价值判断，降低了规则的约束力，因而势必会对依法裁判带来一定的冲击。

在法律现实主义之后，法律实用主义引入了司法裁判的“实质合理性”概念，但是实质合理性和形式合理性之间存在一定的张力，并对依法裁判的司法义务构成了冲击。对于理查德·波斯纳（Richard Posner）来说，“面临疑难案件的法官最现实的抱负是做出‘合理的’（实际的、合理的）决定，而不是一个可证实为正确的决定——后者通常是不可能的”，“几乎总是存在一个合理性的区间，在这个区间中或此或彼的决定，都可以得到具有说服力的辩护，或者至少可以通过借助司法修辞得到合理的辩护。但是这个区间可能是比较窄或者比较宽的——当形式主义的分析能够提供令人满意的答案时就会比较窄，反之则比较宽。在这个区间中，一个决定无所谓对错；真理只是不在其中而已”。

虽然上述法学流派可能过分夸大了法官个人的心理特质，但它们无疑正确地指出，无论技艺多么高超的立法者也不可能制定出堪称“无缝之网”的法律体系。任何一个法律条文在适用于具体案件情况时，都可能会因为法律概念本身所呈现出来的“开放结构”而出现解释上的疑难，单纯依靠形式逻辑而不考虑其他非法律因素的影响，并不足以对疑难案件做出妥当的回应。

但是，上述法学流派对形式逻辑的部分批评却可能在无意之间抛弃了“法官受法律拘束”的规范要求，无异于“将洗澡水和婴儿一起泼掉”。

重新理解依法裁判

法律的实践权威（practical authority）体现在，法律对规范性争议（normative controversy）的解决方式向我们提供了遵守法律的理由，而且这个理由不依赖于法律是否正确地解决了争议。从这个角度来说，法官有义务严格按照形式主义法学的教导，运用形式逻辑方法从有效法律中推导出案件的裁判结论。但问题在于，当法官追求个案正义的时候，法官是否以及在多大程度上受到法律的约束？

（一）漏洞填补与依法裁判

正如前文所述，法律并非毫无漏洞的规范体系。在适用于具体个案时，抽象、一般的规范肯定会与个案正义产生张力。亚里士多德很早以前就在《尼各马可伦理学》指出，一般性的规范主要指向于多数情形或典型情形，因此在适用于具体个案情形时可能会出现“缺陷和错误”，在这种情况下，司法者应该通过法律解释“说出立法者自己如果身处其境会说出的东西”。

这一立场随后得到了普洛登（Plowden）、培根（Bacon）、理查德·波斯纳、勒纳德·汉德（Learned Hamd）等学者的继承与发挥，并逐渐形成了“想象性重构”的解释方法。

其中，有一段据说来自培根的表述，旗帜鲜明地指出衡平解释并不违反法律，而是对法律的复归：

英国法理学家、功利主义哲学家边沁（Bentham）同样也有类似的观点，他在区分严格解释和宽松解释时，同样也注意到依法裁判的核心要义不是严格遵守法律文本的表面含义，而是遵守立法者的可能意志：

想象性重构并不是一种独立的解释方法，它的全部主张毋宁是：如果法官发现法律存在“违反计划的不圆满”而需要予以补正，那么法官应该想方设法论证自己倾向的解释立场符合立法者的可能偏好。尽管这种推理方式意味着法官没有严格地遵守法律文本，但这种创造性解释却很难说是违法裁判。法学界广泛流传的一句名言即坦言：“法官绝不可以改变法律织物的纺织材料，但是他可以，也应该把皱褶熨平。”

当然，这并不代表法官“怎么样都行”（anything goes）。一般来说，对法律条文的理解是否恰当，应该服从于相关解释规则或解释预设，符合法律文本的意义射程、立法者的立法原意和社会环境形成的主流价值观。

例如，我国台湾地区的司法实践承认，抽象法律概念在适用于具体个案情境时，可基于法律规范目的进行漏洞填补：“立法者为求规范之普遍适用而适用不确定法律概念者，观诸立法目的与法规范体系整体关联，若其意义非难以理解，且所涵摄之个案事实为一般守规范者所得预见，并可经由司法审查加以确认，即与法律明确性原则不相违背。”

法官可以基于立法中的利益衡量，将此价值性评价转而类推适用于相似情形，或做轻重相举。判断法律漏洞是否存在端赖法官对法律精神、法律价值和社会主流价值观的理解，“所谓违反法律计划，实际上就是对以法学思想或民众期待为内容的超实证法的违反”。与此同时，应该注意的是法学思想和民众期待是会随着社会结构与时代变迁而发生变迁的，此时法官不应该困守于立法者原本的期待，而应该对法律原则的动态发展保持开放心态，并基于此等考量对立法后产生的法律漏洞给予“动态解释”。

很显然，法官在填补法律漏洞的过程中无疑是在进行政策性的判断，因此可谓是“准立法性的司法漏洞填补”（Quasi-legislative judicial gap-filling）。尽管疑难案件中的漏洞填补已是不争的事实，但这毕竟与法官传统的保守形象、现代法治国普遍奉行的立法优先原则存在隐含的冲突。早在20世纪中期，针对英国丹宁（Denning）勋爵所提出的“补充书面文字从而赋予立法机关的意图以‘力量和生命’”的“熨平褶皱”的提议，上议院依然质疑这种建议是在鼓励法官“在解释这一薄弱的伪装下赤裸裸地篡夺立法功能”。

事实上，司法机关只专注于具体个案中的法律和事实，对于更加复杂的大型社会中的利益分配问题往往心有余而力不足。尽管现代法治国家普遍认为，法官不能以没有法律规定为由拒绝作出裁判，但法官只能享有“空隙性立法”的权力。

（二）依法裁判与正当裁判

法律实证主义曾因强调法律体系的逻辑自洽、排除外部学科知识，从而未能对个案特殊性作出有效回应，因此被批评“丧失伦理责任”。在个别案件中，法官不仅可以而且必须偏离法律，方可获致正当的裁判。虽然依法裁判与正当裁判可能存在冲突和对立关系，但这是否意味着追求正当裁判就是放弃依法裁判？

对于这个悖论关系，我们可以从“法律”的理解方面入手。哈特认为，在有法可依的情况下，法官并不享有裁量权；在无法可依的情况下，法官拥有几乎无限的裁量权。德沃金认为，法律体系除了法律规则之外尚存在法律原则和公共政策，因此法官在“边际案件”当中只享有弱意义上的裁量权。

这两种立场的差异点在于：“凡是将法律等同于成文制定法，亦即主张制定法实证主义的人，就必须认为，疑难案件的裁判是透过法律以外的其他因素来决定的。非实证主义者的立场则完全不同。由于非实证主义者不将法律等同于制定法，对他而言，疑难案件的裁判，即便无法由制定法来确定，仍可透过法律而决定。”

这是一个非常重要的差别，因为这表明持有不同司法哲学的法官在面对疑难案件时将会对法官的职责、案件裁判的方式乃至法治价值提出不同的理解。“依法裁判”虽然是一个与裁判理论有关的问题，但却是与“何为法律”有关的法概念问题，正当裁判之追求并非对依法裁判的整体否弃，而是对法概念的更新与改造。

由于法律实证主义假定了规则的不透明性，因此他们也就未能注意到规则本身的恰当性问题还需要经历“外部证成”或“背景证成”，如果规则未能通过证成就会出现法律遵从问题。

拉德布鲁赫（Radbruch）在《法律的不法与超法律的法》中提出了著名的“拉德布鲁赫公式”。他认为，法的安定性、正义和合目的性构成了法治国应该实现的基本价值，其中法的安定性相比其他两个价值具有优先性，“除非实在法与正义之矛盾达到如此不能容忍的程度，以至于作为‘非正当法’的法律必须向正义屈服”。

在这个公式化表达中隐含着的问题是，法官如何通过合理之论证，重新将“高级法”或“背景价值”注入法律当中。质言之，形式上偏离法律的做法是对不正当法律的纠正，因而是依法（精神）裁判。德国1968年著名的“国籍案”就注意到了这种回归关系。1941年11月25日颁布的《帝国公民法》第2条以种族理由剥夺了流亡犹太人的德国国籍，联邦宪法法院必须在该案中决定一位犹太裔律师是否因此丧失了德国国籍。在该案裁定中，联邦宪法法院指出，立法内容的正义性决定了法律规定的法效力，“因为它们是如此明显地抵触了正义的基本原则，以至于想要适用这些规定或承认其法律效果的法官都将作出不法裁判而非依法裁判”。

“二战”以后德国《基本法》第20条第3项更是明确规定：“立法权受宪政秩序之拘束，行政权及司法权受制定法与法（Gesetz undRecht）之拘束。”这种立场在法学方法论当中所带来的影响是，如果法官不得不在法律之外进行法律漏洞的填补工作，那么法官仍然应该在“法秩序之内”去完成这个工作，也就是“不能抵触法秩序的一般原则及宪法的‘秩序价值’”。

司法过程考虑这些基本价值观虽然本质上也是一种造法，但法官的裁量权并不是无限的，法官只是在“发现已经隐含在制度框架中的价值观或者将那些尚未渗入其中的价值考虑纳入考虑”。

拉德布鲁赫公式为法官做出抵触法律的判决（contra-legem Entscheidung）提出了一种有力的论证，同时也提示我们依法裁判是由合法律性和正当性两重概念组成的。当立法机关没有政治上的能力或抱负去对现有法律制度作出修正时，由法官承担起批判性的工作，无疑是实现法治精神的相对合理的选择。而且，正是因为公众期待着法官做出抵触法律的判决，法秩序才得以维系，司法机关的正当性才不会受到过多的指摘。

不过，拉德布鲁赫公式没有回答的问题是：倘若法律制度仅仅只是中度的不正义（moderate injustice）而非极端的不正义，那么法官还可以偏离法律吗？

美国学者杰弗里·布兰德（Jeffrey Brand-Ballard）在《越法裁判的伦理学》一书中对此做了肯定的回答。布兰德认为，面对中度不正义的法律规定，只要偏离法律不易被法律人乃至外部公众察觉且未超出“违法密度阀域”，那么法官可以基于审慎考虑偏离法律。

布兰德的观点意味着，面对道德上不完美的法律，法官同样可以且必须基于实践哲学的考量做出遵守或偏离的决定。在司法裁判活动中，越是强调形式逻辑的重要性，法官越有可能利用逻辑工具、法律技术和司法虚饰来规避法律规则，这是形式主义法学的“道德风险”。正如布兰代斯（Brandies）的一句俏皮话所言，“多数情况下解决问题比正确地解决问题更重要”。

历史上伟大的法官往往就是个中高手。法律精英人士和大众分享着不同的正义观念和话语体系，严格依法裁判有时会因为没有输出公众所认可、需求的判决结果而备受质疑。在家庭纠纷案件中，由于法官承担着教谕性调停的职责，法律规范甚至应该有意识地不在场或者“隐退”。

但是，布兰德的观点却存在几点值得商榷之处：第一，极端不正义是一个高度依赖社会共识的概念，但是中度不正义却是一个更加模糊且难以形成共识的概念；第二，司法虚饰可能会增加法官违法的动机、模仿上的失败、法教义的不融贯，减少人们对司法机关的信任，断绝坦率批评司法意见并提炼融贯的法律原则的机会；第三，布兰德或许比拉德布鲁赫更高估法官对外部制度的抗压能力。

基于上述考量，在中度不正义的案件中，布兰德公式未必比“严格地遵守、自由地批评”（边沁语）更妥当，其适用应该受到更为严格的限制。

正如本文一开始就已经指出的，依法裁判问题既是一个法理问题，也是一个方法论问题。今天法学方法论业已承认，在法律适用的过程中，法官不仅仅是立法者的“奴仆”，而且还扮演着“有思考的服从者”。依托于逻辑演绎和概念涵摄的方法缝合案件事实与法律体系虽然是法官的重要工作，但是在疑难案件中更重要的依然在于，法官如何经由对法律的建构性思考寻找到最适当的答案，后者取决于法官所持的司法哲学。

结语

理解“依法裁判”需要解释或者说明法律的拘束力、法律如何提供理由以及法官的忠实义务，这些关联问题需要同时在法理学和方法论上予以检讨。从相关法学流派的历史管窥中，我们可以发现各家法学流派基本上都没有否定制定法对法官的拘束力，由此可见“依法裁判”总体上是现代法治国家中法官应当承担的一项司法义务。

但是，依法裁判绝不意味着法官只是机械地遵守事先设定的规则，法官受法律拘束只是意味着限制了法官在司法裁判中可以考虑的法律上相关的理由，但法官对于理由类型及其权重的判断依然拥有着一定的裁量空间。对于个案正义的追求必须在法律承认的理由上展开，即便偏离法律也应该服从于法律原则、法律精神、宪法秩序等价值观。

一言以蔽之，法官必须“有思考地服从法律”，将形式合理性和实质合理性同时纳入考虑方为准允。中

栏目主持人按

主持人：陈景辉 中国人民大学法学院教授

• 依法裁判：理想还是幻想？

经过了几十年的发展，中国的法学研究，已经开始由“口号宣导”进入“学科自省”的阶段。无论是部门法学还是法理学，都在通过反省本学科的基本性质，来试图或正在重建本学科的知识体系。学科自省可能带来的一个问题是：各个学科的研究基本以平行线的方式各自推进，学科交流大幅减少，关于法学和法律的共识逐渐缺失。

此时，就需要以某种方式重建交流机制，例如宪法学就试图从“宪法之最高法”的地位出发，来扮演这个中介角色；而针对一般性问题的法理学，试图透过对一般前提的反省和讨论，来完成这个任务。依法裁判，就是法学之一般前提当中的某一个。于是，就有了这样的专题讨论。

依法裁判，同时涉及两个方面：作为特定理想的与作为实践要求的。它们是虽有联系但大致还能独立的不同主张。其中，作为特定理想的依法裁判，如果能成立，就成了评价法律实践的价值准则，透过对与错这样的价值判断，引导法律实践向依法裁判的方向前进，因为那个方向被视为一个价值上更好的状态。

但问题是：凭什么说那是个更好的状态呢？作为法律实践要求的依法裁判，如果能成立，那么就需要完善各式各样的法律武器，关于法学方法论（法律方法）就不再是盲目飞行的无头苍蝇。但问题是：完善法律武器的过程，经常与实在法上的要求并不完全一致，这个过程不是正好违反了依法裁判的要求吗？

如果再将这两个方面联系起来，更复杂的四种情况就会出现：不值得尊重且做不到，值得尊重但做不到，值得尊重且做得到，值得尊重且无论是否做得到。

本栏目中的文章，基本全面展现了以上态度。泮伟江的文章在光谱的最左边，他虽然语带保留，但态度坚定地认为，依法裁判其实只是个幻想。王云清和陈林林的合著论文，处在泮伟江最近的右边，他们大致认为这是个已经接近了幻想的理想。孙海波处在最中间的位置，理想和幻想参半。蔡琳的论文貌似立场最强，她认为这具备充分的实践可能性，但理想的色彩其实已经淡化。沈宏彬的论文在最右边，他认为那是个高度值得尊重的理想，并且法律实践的体系应该照此重新理解。

至于哪种看法成立，就留待读者诸君自行判断。但这个判断，最好不是因为跟你想的一致而做出，而是你被她／他的理由所说服。如果你对所有的理由都不满意，并试图提出更好的理由，这辑文章的最终目的就达到了，因为讨论的目的并不只是让你相信什么，而是让你怀疑什么。

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