观点 | 跨境海淘知识产权保护的困境与破局
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2018年来，我国跨境电商进入蓬勃发展时期。相关数据[1]显示，2018年我国跨境电商交易规模达到9.1万亿元，预计2019年将达到10.8万亿。另一方面，蓬勃发展的跨境电商也带来了新的知识产权保护问题，引发了理论界和实务界的广泛关注。本文将就跨境电商尤其是B2C跨境电商进口过程中的知识产权保护问题进行简要的探讨。
一、跨境电商的主要类型
跨境电商主要分为出口和进口两种。以阿里巴巴国际站、全球速卖通等平台为代表的跨境电商出口在我国出现较早，目前发展已经比较完备。近几年快速发展并引发广泛关注的“海淘”主要是指跨境电商进口。
按照交易参与方的不同，跨境电商进口又可以分为B2B、B2C和C2C等几种类型。根据商务部、国家发改委等六部门2018年11月28日联合下发的《关于完善跨境电子商务零售进口监管有关工作的通知》（“《跨境零售进口监管通知》”）第一条的规定，跨境电商零售进口，是指中国境内消费者通过跨境电商第三方平台经营者自境外购买商品，并通过“网购保税进口”或“直购进口”运递进境的消费行为。因此，通常意义上的跨境电商进口实际指的是B2C跨境电商进口，它又包括“网购保税进口”和“直购进口”等两种形式。
另外，根据《跨境零售进口监管通知》的界定，国内消费者直接在国外电商平台（如Amazon，eBay等）购买商品，然后按照行邮的方式进口到国内的消费行为并不属于跨境电商进口。
二、跨境电商进口中常见知识产权保护问题
跨境电商与国内电商在知识产权保护问题上有诸多差异，这些差异主要来源于知识产权的地域性、交易参与方的复杂性以及各国知识产权保护制度的差异性，由此导致跨境电商在权利用尽、知识产权纠纷的管辖、判决执行等多个方面和国内电商具有显著差异。
01
跨境电商进口中的权利用尽
基于知识产权的地域性，一项知识产权在我国和外国的权利人或者被许可使用人可能不尽相同。实践中，平台经营者可能未经我国权利人或独占被许可人同意将其通过合法渠道获取的相关产品进口至我国并销售，这种进口行为在学理上称为“平行进口”。
另一方面，根据权利用尽原则，某一含有知识产权的产品经其权利人或者被许可人同意而第一次投放市场后，权利人即丧失了对该产品的控制权，其权利被认为用尽。凡合法地取得该产品的人，均可以自由地使用、转卖、处置该产品，而不认为是对权利人知识产权的侵犯。
权利用尽原则又可以分为国内权利用尽原则和国际权利用尽原则两种。前者已经为世界上绝大多数国家所承认和接受，而后者目前仍然面临较多争议。不难发现，对于促进跨境电商的快速发展而言，“国际权利用尽原则”无疑更为有利。
就我国立法实践而言，现行《专利法》第六十九条规定，专利产品或者依照专利方法直接获得的产品，由专利权人或者经其许可的单位、个人售出后，使用、许诺销售、销售、进口该产品的，不视为侵犯专利权。因此，我国专利立法实践在权利用尽上采取了国际权利用尽原则。
在商标权方面，目前我国《商标法》尚没有关于权利用尽原则的明确规定。实践中，被控侵权人一般基于《商标法》第六十四条规定的合法来源进行抗辩。法院在审理过程中通常以平行进口产品是否会导致相关公众的混淆误认、是否会损害涉案商标承载的商誉作为切入点对是否构成侵权进行判定[2] 。考虑到平行进口商品一般不会导致相关公众混淆误认或者损害涉案商标所承载的商誉，从相关司法案例的裁判结果来看，一般不认为平行进口行为构成商标侵权。 北京市高级人民法院关于当前知识产权审判中需要注意的若干法律问题（2016）也对于平行进口的侵权认定持否定态度。[3] 但是，在司法实践中，如果销售商对于平行进口的产品进行再加工并改变商品形态后进行转售，则可能有关在再加工和转售行为可能被认定为商标侵权。[4]
著作权方面，则主要涉及出版物的所有权转让导致的发行权用尽；即作品原件和经授权的合法复制品首次销售或者赠与后。著作权人无权控制该特定原件和复制件的再次流转。我国《著作权法》虽然没有对于发行权的用尽问题做具体规定，但是根据著作权法法理认可合法复制品的转让[5] 。同时，我国长期存在的外版图书进口也没有受到立法或者司法活动的质疑，说明我们国家对于著作权国际用尽的问题是持支持的态度的。因此，通过跨国海淘销售境外发行的书籍、CD或者其他电子出版物并进行流转的权利可以获得保障。
综上所述，为适应和促进跨境电商进口的快速发展，在处理有关平行进口问题时，一般应采纳国际权利用尽原则，不认为平行进口构成对国内知识产权的侵犯。
02
跨境电商进口中的平台责任
对于跨境电商平台在知识产权保护中应该承担的责任，我国《电子商务法》主要规定了“通知-删除-反通知-恢复”规则和明知或者应知情况下的连带责任等。
（1）“通知-删除-反通知-恢复”规则
《电子商务法》第四十二条规定，知识产权权利人认为其知识产权受到侵害的，有权通知电子商务平台经营者采取删除、屏蔽、断开链接、终止交易和服务等必要措施。电子商务平台经营者接到通知后，应当及时采取必要措施，并将该通知转送平台内经营者；未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与平台内经营者承担连带责任。
同时，《电子商务法》第四十三条规定，平台内经营者接到转送的通知后，可以向电子商务平台经营者提交不存在侵权行为的声明。电子商务平台经营者接到声明后，应当将该声明转送发出通知的知识产权权利人，并告知其可以向有关主管部门投诉或者向人民法院起诉。电子商务平台经营者在转送声明到达知识产权权利人后十五日内，未收到权利人已经投诉或者起诉通知的，应当及时终止所采取的措施。
根据上述规定，跨境电商平台在收到侵权投诉之后，遵循通知-移除-反通知-恢复的程序处理纠纷。具体而言，在接到知识产权权利人的投诉通知之后，应该立即采取删除、屏蔽、断开链接、终止交易和服务等必要措施，同时将投诉通知转送给被投诉人。被投诉人认为自己不构成侵权的，也可以向电商平台提交反通知。投诉人在收到被投诉人的反通知后，在规定期限内没有向有关部门投诉或者向法院起诉的，电商平台应该终止所采取的删除、屏蔽、断开链接、终止交易和服务等措施。
（2）红旗规则
《电子商务法》第四十五条的规定，电子商务平台经营者知道或者应当知道平台内经营者侵犯知识产权的，应当采取删除、屏蔽、断开链接、终止交易和服务等必要措施；未采取必要措施的，与侵权人承担连带责任。
据此，如果有证据证明电商平台明知或者应知侵权而未能及时采取必要措施，比如侵权行为极为明显不需要特别搜寻即可获知的情况下，则可能直接承担连带责任，而不需要通知移除的前置程序。
（3）平台内经营者信息的收集和知识产权保护规则制定义务
《电子商务法》第二十七条规定，电子商务平台经营者应当要求申请进入平台销售商品或者提供服务的经营者提交其身份、地址、联系方式、行政许可等真实信息。《电子商务法》第四十一条规定，电子商务平台经营者应当建立知识产权保护规则。
《跨境零售进口监管通知》第四条第（二）款第3项规定，跨境电商平台应该对申请入驻平台的跨境电商企业进行主体身份真实性审核，在网站公示主体身份信息。据此，跨境电商平台对其平台上的经营者负有一定的注意义务，主要包括：对入驻其平台的经营者的真实身份进行审核和公示、应当向经营者明确平台的知识产权保护规则。电商平台未履行上述注意义务，也可能构成明知或者应知，应与侵权人承担连带责任。
03
跨境电商进口中的侵权纠纷的管辖和执行
在跨境电商知识产权侵权纠纷中，权利人可以直接向侵权人主张权利，也可以主张电商平台和侵权人承担连带责任。由于跨境电商进口中的直接侵权人一般位于境外，从维权成本和效率的角度考虑，如果电商平台也位于境外，将不利于我国权利人依法维护自身知识产权。因此，《跨境零售进口监管通知》第四条第（二）款第1项规定，跨境电商平台运营主体应在境内办理工商登记，从而为我国法院管辖跨境电商进口侵权纠纷建立了连接点。
如前所述，跨境电商平台与侵权人承担连带责任的前提是“明知或者应知知识产权侵权行为”，一般包括两种情况：一是根据红旗规则，可以证明平台运营主体所有人知道侵权事实的存在，而未采取相关措施；二是平台运营主体接到侵权通知后，未及时删除。实践上，在直接侵权人和电商平台为共同被告的知识产权侵权纠纷案件中，由于电商平台承担连带责任的案件数量较少[6] 。
在跨境电商平台不承担侵权责任的情况下，如果跨境电商进口中知识产权侵权纠纷的责任主要由境外直接侵权人承担。考虑到在大部分情况下，境外侵权人在我国境内没有可供执行的财产，为保证生效判决的顺利执行，权利人在向法院提起知识产权侵权纠纷时应同时提交财产保全申请，要求跨境电商平台冻结侵权人在平台账户内的资金。
三、跨境电商进口中知识产权保护的应对
面对跨境电商进口这一崭新业态的蓬勃发展，基于跨境电商与国内电商在知识产权保护上的差异性，应探讨从以下几个方面加以应对。
01
完善跨境电商平行进口问题相关立法
目前，除《专利法》之外，《商标法》和《著作权法》尚缺乏对平行进口问题的明确规定。随着跨境电商进口的快速发展，平行进口已经成为一个难以回避的问题。如前所述，司法界应在现有相关案例的基础，明确平行进口的法律性质，确立国际权利用尽原则在我国知识产权保护中的适用，为跨境电商的进一步发展保驾护航。
02
明确跨境电商平台承担连带责任的标准
根据《电子商务法》和《跨境零售进口监管通知》的有关规定，跨境电商平台应该对入驻其平台的经营者的主体身份进行核实并公示，但并没有规定跨境电商平台违反上述规定时应该承担何种责任。
考虑到相比较于国内电商而言，权利人获取跨境电商中直接侵权人的真实主体信息更加困难，为减轻权利人诉讼负担，在跨境电商平台拒绝或者未能提供侵权人真实主体信息的情况下，可以依法认定跨境电商平台与侵权人对侵权行为承担连带责任。
03
跨境电商平台的先行赔付义务
根据北京市高级人民法院《关于涉及网络知识产权案件的审理指南》第20条规定，平台服务商不提供证据或者无法举证证明，被控侵权交易信息或者交易行为系由网络卖家提供或者实施的，可以认定其直接提供了被控侵权交易信息或者实施了交易行为。参照这一规定，在跨境电商进口知识产权纠纷案件中，如果跨境电商平台拒绝或者未能提供侵权人真实主体信息，则可以认定平台直接实施了知识产权侵权行为，由其履行先行赔付的义务。
四、总结
本文主要讨论了B2C跨境电商进口知识产权保护中的平行进口、平台责任、侵权纠纷管辖和执行等问题。与传统的跨境电商出口相比，跨境电商进口的最根本不同在于权利人和侵权主体的位置发生了变化，这一变化要求我们重新审视现有制度安排，在知识产权保护和新兴经济发展之间谋求新的平衡。
（注：原文首发于公众号“知产力”）
注释：
[1] 数据来源：《艾媒报告| 2018-2019中国跨境电商市场研究报告》。
[2] 有关案例请参见：(2016)湘01民初1463号、(2016)浙01民终7197号、(2016)浙01民终2178号、(2017)津02民终2036号等。
[3] 《北京市高级人民法院关于当前知识产权审判中需要注意的若干法律问题（2016）》规定—关于平行进口是否构成侵害商标权的问题。商标法虽未将“指示性使用”明确列为不侵权的抗辩事由，但是考虑到商标法所保护的是标志与商品来源的对应性，而商标禁用权也是为此而设置的，绝非是为商标权人垄断商品的流通环节所创设，即商标权利用尽规则应当是市场自由竞争所必需存在的基本规则之“二次”销售或合理的商业营销，否则将阻碍市场的正常自由竞争秩序建立的进程，因此“平行进口”应被司法所接受，不认定构成侵害商标权。
[4] 详见笔者代理的之宝诉李广生案《（2012）穗中法知民初字第54号判决书 》。
[5] 详见深圳大族激光科技股份有限公司v 温州市嘉泰激光科技有限公司浙江省温州市中院《（2005）温民三初字第24号判决书》。
[6] 北京市西城区人民法院吴献雅，赵克南：《关于涉电商平台知识产权侵权案件的调研报告》，《法律适用·司法案例》，2017年第12期。
冯超
天达共和合伙人
北京办公室
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冯超律师是最高人民法院案例指导基地咨询专家、中国版权协会常务理事、中国知识产权法学研究会理事。其处理过的案件包括知识产权相关的争议性和非争议性案件。冯律师同时精通英文和日文，过去十余年中其代理了大量企业在中国法院的知识产权诉讼案件，包括驰名商标认定案件、著作权侵权案件、商标和专利的确权及侵权诉讼案件、侵犯商业秘密案件、反不正当竞争案件及反垄断案件，其中不少案件是具有突破性的里程碑式案件。在知识产权交易领域，其提供的服务包括起草、谈判及执行知识产权转让、许可协议等。冯律师对互联网领域的知识产权保护问题有较深入研究， 其代理的客户多为跨国企业和国内知名企业。
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