意气自生春——数字经济领域市场支配地位认定的困境与出路

本文结合实务经验和国内外前沿，探讨如何对数字经济领域中的市场支配地位进行科学、合理的认定，协助各数字平台企业提高反垄断风险合规应对能力。

作者丨蒋蕙匡 贾申 陈清澄

序言

近年，数字经济领域渐成全球主要法域的反垄断监管重点。在国内，《“十四五”数字经济发展规划》提出“强化协同治理和监管机制”，要“坚持发展和监管两手抓”，以及“实现事前事中事后全链条全领域监管”；《国务院反垄断委员会关于平台经济领域的反垄断指南》（“《平台经济反垄断指南》”）等对平台企业的竞争合规义务作出了指引；2020年以来，国家市场监督管理总局（“市监总局”）对多家平台企业的“二选一”限定交易、不公平高价等滥用行为和上百家互联网企业的应报未报交易进行查处。在国外，苹果、脸书（元宇宙）等大型平台受到欧美等地反垄断机关的持续关注，欧盟《数字市场法》《数字服务法》生效后更是对在欧洲开展业务的数字服务商和平台企业提出更严格的合规义务要求。

2022年新修正的《中华人民共和国反垄断法》（“《反垄断法》”）进一步强化数字经济领域的反垄断规制，规定经营者不得利用数据和算法、技术、资本优势以及平台规则等从事垄断行为，并大幅提高违法行为的处罚力度。2023年3月24日公开发布并将于2023年4月15日正式实施的《禁止滥用市场支配地位行为规定》（“《禁止滥用规定》”）和《禁止垄断协议规定》进一步强调了数字经济领域垄断行为的违法性以及相关认定规则（相关亮点请见《扬帆采石华——<反垄断法>四部配套新规，深度解读十问十答》）。十四届全国人大一次会议政府工作报告提出2023年政府工作重点之一是“大力发展数字经济，提升常态化监管水平，支持平台经济发展”。新形势下，平台数字经济领域的企业将面临更为常态化、精细化的监管要求。

纵观全球，由于数字经济行业自身特点，滥用市场支配地位成为反垄断监管的重点行为。传统业态背景下形成的垄断违法行为认定方式可能无法完全适配数字经济领域动态竞争、跨界竞争的特点，为反垄断监管和企业抗辩和合规工作带来挑战。本文拟聚焦于数字经济领域经营者市场支配地位的认定，结合我们的实务经验和国内外理论和实践前沿，探讨如何科学合理认定数字平台企业是否具有市场支配地位，协助各数字平台企业提高对经营模式的风险把控和合规应对能力。

一、对经营者市场支配地位的传统认定思路

根据《反垄断法》以及《禁止滥用规定》[1]，经营者的市场支配地位是指其在相关市场内具有能够控制商品或者服务价格、数量或者其他交易条件，或者能够阻碍、影响其他经营者进入相关市场能力的市场地位。认定经营者具有市场支配地位需考虑的因素包括：(1)该经营者在相关市场的市场份额，以及相关市场的竞争状况；(2)该经营者控制销售市场或者原材料采购市场的能力；(3)该经营者的财力和技术条件；(4)其他经营者对该经营者在交易上的依赖程度；(5)其他经营者进入相关市场的难易程度等。相关份额的判断因素主要为特定商品的销售金额和销售数量，竞争状况等其他因素也需考虑供销模式和经营者对供销渠道的控制能力。此外，如果某经营者的市场份额达到一定标准，可推定该经营者具有市场支配地位。在执法和司法实践中，认定市场支配地位的考虑因素基本包括相关经营者的市场份额、对相关市场的控制能力、市场进入门槛等。

在经营者市场支配地位的传统认定思路中，界定相关市场是竞争分析的首要且必经步骤，经营者的市场份额、财力和技术能力、市场进入壁垒等也是重要考量因素，而实践中市场份额常被视为认定经营者是否具有市场支配地位的首要标准乃至唯一标准。在计算经营者市场份额的现有方法中，多以相关市场中经营者销售商品的销售额、营业额和销售量作为计算基础。

2014年，国内数字经济领域反垄断第一案“3Q大战”中，最高人民法院指出，对于互联网即时通讯市场而言，由于该领域的“竞争更多地是争夺用户注意力的竞争，经营者以免费的基础即时通信服务吸引用户，并利用用户资源和注意力通过增值服务和广告来获取收益，因此用户的有效使用时间、使用频度、活跃用户数等通常是考察市场份额较为恰当的指标”[2]。同时，判决指出，由于互联网企业在竞争中更注重服务质量和创新而非商品价格，在免费服务已成为通用商业模式的情况下，SSNDQ测试（“数量不大但有意义且并非短暂的质量下降”）比SSNIP测试（“数量不大但有意义且并非短暂的价格上涨”）更适合作为互联网领域的相关市场界定思路。以该标志性案例为起点，数字经济领域不同于线下业态的特点开始受到关注，而传统的市场支配地位界定思路面临的困境也开始显现。

二、传统认定思路在数字经济领域的适用困境

数字经济平台企业具有双边或多边市场特征，通过在平台两边转移成本，平台企业向个人用户提供的服务通常是免费的；同时，数字经济领域呈现出动态竞争的特点，市场份额低的平台企业并非完全不具有市场力量。因此，市场份额、商品价格、销量等传统认定思路中的重要考量因素在数字经济领域中的作用不一定突出，有时可能无法作为判断数字经济平台市场支配地位的“黄金指标”。

（一）数字经济领域的竞争特点

1. 双边/多边市场，价格具有非中性特点

平台企业的运营模式通常是向两边甚或多边用户提供不同的商品或服务，各边用户具有不同的需求但又相互依赖。以视频平台为例，其在一侧为消费者提供视频观看服务以满足用户娱乐需求，即基础服务，另一侧为广告商提供广告展示服务以收取推广费用，双边服务质量和用户规模相互影响。双边/多边市场结构下，平台对需求弹性较高的一边用户提供低收费或免费服务以增加用户黏性，对广告商等需求弹性较低一边用户收取较高费用以在双边之间转移成本，通过收益进一步吸引免费端用户。因此，对于平台企业而言，其价格具有非中性特点，并非根据边际成本定价，而是在双边市场进行分配[3]。

2. 网络效应和锁定效应

数字经济平台同时具有直接网络效应（即，随着消费者数量的增加，商品或服务给消费者带来的价值会相应提高）和间接网络效应（即，双边用户互相影响，一边用户的参与能间接提高另一边用户的参与度）[4]，在两种网络效应的作用下，平台能够形成两边市场互相促进或者互相影响的正/负反馈机制。例如，微博、小红书等社交平台中，参与用户越多，平台赋予用户的体验价值就越高，而淘宝、京东等电商平台中，用户数量的增长吸引更多商家进驻，产品的丰富度则进一步吸引更多用户。此外，由于网络效应的影响，对于用户而言，平台价值也随着用户数量、用户使用频率的提升而增大，用户转移至其他平台的转移成本也相应更大，因此会更倾向于留在原平台，被原平台“锁定”，这种锁定效应决定了平台用户黏性的增长。

3. 动态竞争和多领域跨界竞争

数字经济领域中，平台企业的竞争行为通常会引起其他竞争者的回应，各平台间的关联程度较高，相互掣肘，呈现出动态竞争的特点。此外，平台企业如果希望持续扩大规模、增强竞争力，通常会利用其在基础服务市场上积累的优势开发新的增值服务，以实现多领域的跨界竞争。在基础服务市场上获得的用户黏性和注意力以及数字商品的低获取成本让平台企业的跨界竞争更加容易。在动态竞争和跨界竞争的市场中，市场份额只能暂时性地反映平台企业的市场势力，一旦其他企业进行竞争性响应，或者新商业模式或新技术、新产品问世，那么市场份额的分配就可能迅速发生变化，例如，随着社交领域、直播领域具有独特定位和特性化服务的电商平台的快速崛起和发展，曾经独领风骚的B2C和C2C电商平台的市场份额受到冲击，竞争格局也发生深刻变化。

（二）传统认定思路与数字经济竞争属性的偏离

1. 市场份额指标弱化

如上所述，基于动态竞争和多领域跨界竞争等特点，即使某一平台企业占有较高的市场份额，也并不必然预示该企业具有较强的市场力量；相反，市场份额较低的企业同样可能具有较强的竞争潜力并迅速成为市场的领先者。因此，数字平台领域的市场份额对经营者市场势力的表征作用远不如传统业态，更非判断经营者是否具有市场支配地位的唯一标准。仅通过市场份额推断市场支配地位的结果不一定准确，需借助其他评判因素确定经营者实际存在的对市场的控制能力。

2. 价格考量效果打折

如前所述，由于数字经济平台经营实质为“注意力”经济，在“免费+增值”的商业模式下，平台一侧仅收取少数费用或者免费（甚至进行补贴），另一侧通过增值服务收取的营利用来反哺免费端服务，两侧价格结构非对称。因此，价格往往难以衡量提供产品或服务的成本和价值，而价格相关因素可能也难作为有效地考量市场份额的工具，利用销售额、成交额等与价格挂钩的数据来计算平台企业的市场份额可能难以准确、真实地反映平台企业的市场支配地位。

3. 传统供求分析局限

在传统认定思路中，需求关系与供给关系始终是把握市场结构的根本所在，但是对于数字经济领域而言，在动态竞争和跨界多领域竞争特性的作用下，下游用户需求和上游服务或产品供给无法完全反映市场结构。平台企业在关联市场的市场力量以及其他竞争者的竞争响应也会从供求以外的维度对市场结构产生影响，因此仅从需求与供给两方面切入分析市场结构具有一定的局限性，无法与数字经济平台的特征相适切，双边或多边市场之间的相互作用同样需要考虑在内。

三、数字经济领域市场支配地位认定的最新动态

近年来，不管是立法、执法或是司法层面，针对数字经济平台的垄断监管都有许多新动态。就如何认定平台企业的市场支配地位而言，境内外规制思路的发展和变化可提供一定参考。

（一）国内数字经济领域市场支配地位认定思路

1. 相关立法动态

根据《禁止滥用规定》第十二条，对于平台经济领域等新经济业态而言，“相关行业竞争特点、经营模式、交易金额、交易数量、用户数量、网络效应、锁定效应、技术特性、市场创新、控制流量的能力、掌握和处理相关数据的能力及经营者在关联市场的市场力量”等都可作为认定市场支配地位的考量因素，并不局限于市场份额等传统认定路径。

根据《平台经济反垄断指南》第十一条，“活跃用户数、点击量、使用时长”等因素也可以作为市场份额的判定标准；“经营者对上下游市场或关联市场的控制力、平台经营模式、网络效应”等可用于判断经营者控制市场的能力；“经营者的技术创新能力、数据掌握和处理能力”等可用以判断其财力和技术条件；而“锁定效应、用户黏性、用户转向其他平台的转移成本”等因素则可以用来衡量其他经营者对平台企业的依赖程度。

2. 相关执法案例

阿里巴巴“二选一”案[5]

在该案中，市监总局界定的相关市场为网络零售平台服务市场，属于具有跨边网络效应的双边市场。当事人以“衡量网络零售平台服务市场份额的指标多元且不统一，不能以单一指标推定当事人具有支配地位”等为由提出其不具有市场支配地位。市监总局认为“分析认定当事人是否具有市场支配地位需对有关因素进行综合考虑”，并从近五年的平台服务收入和平台商品交易额认定当事人的市场份额超过50%。此外，市监总局从控制平台内经营者获得流量和销售渠道的能力等方面认定当事人具有很强的市场控制能力，以近五年的净利润、市值和其先进的技术和算法算力认定当事人具有较强的财力和技术条件，并且通过当事人的网络效应和锁定效应、平台内经营者的转换成本、当事人在关联市场的优势等因素补充说明当事人的市场支配地位。

餐饮外卖平台“二选一”案[6]

在该案中，市监总局界定的相关商品市场为网络餐饮外卖平台服务市场，提出“需要综合考虑平台各边用户之间的关联影响，并主要从餐饮经营者和消费者的角度综合进行需求替代分析，同时进行供给替代分析”。市监总局通过当事人近三年的服务收入和平台外卖订单认定当事人的市场份额超过50%，通过算法和调度等系统论证当事人具有先进的技术条件，并提出平台内经营者的数据难以迁移至其他平台，以及当事人在关联市场的布局巩固和增强了市场力量。

上海食派士公司限定交易案[7]

本案界定的相关市场为提供英文服务的在线餐饮外送平台服务市场，并借助假定垄断者测试思路、通过临界损失分析法认定当事人的支配地位。执法机关提出了餐费、配送费、合作餐厅商户数量等与本案竞争分析相关的因素进行临界损失分析，并提出“该在线餐饮外送平台的市场环境不同于传统制造——分销模式的典型之处就是网络效应的出现”。此外，执法机关选取了平台用户数、日订单量、合作餐厅商户数量和销售额这四项数据作为市场份额的统计口径，最后认定当事人的市场份额超过80%，并提出当事人具有明显优于竞争对手的财力及技术条件、其他经营者进入相关市场的难度较大等支撑因素。

3. 相关司法实践

在(2017)粤03民初250号等垄断纠纷案[8]中，虽然原告提出“平均月度覆盖人数”“平均日均覆盖人数”“月度总有效使用时间”“平均人均使用次数”等数据以证明被告具有显著较高的市场份额，但深圳市中级人民法院认为，“因互联网用户往往同时使用多个互联网应用导致了大量用户重叠”，因此该等数据“无法作为认定被告市场份额的客观依据”。同时，就用户数量对认定市场支配地位的作用而言，深圳中院开创性提出，“微信用户数量不等于具有天然垄断属性基础…平台内的用户总量与平台内个体所能获得的市场力量不具有必然联系”。

在(2018)粤民终552号滥用市场支配地位纠纷案[9]中，广东高院提出“极高用户粘性和锁定效应、玩家有成瘾性需求、游戏收入高盈利能力强、游戏获奖多口碑好”等事实证据“只能证明被告游戏具有市场竞争优势，而不足以证明网易公司的市场地位已经达到具备控制交易条件或者能够阻碍、影响其他经营者进入相关市场能力的程度。”此外，广东高院通过被告网络游戏的销售额与中国大陆市场网络游戏实际销售收入之比得出被告的市场份额，认为其距离反垄断法所规定的“二分之一”尚有相当差距，而未参考用户游戏时长、活跃用户数等数据。

在上述两案中，相关市场界定仍是市场支配地位认定的必经之路，并且平台企业的市场份额近乎起着决定性作用，但数字经济领域市场特征也已开始被纳入考量范围。

（二）境外数字经济领域市场支配地位认定思路

1. 美国相关立法及案例

2020年10月6日，继历时16个月的反垄断调查后，美国众议院发布对四大平台企业涉嫌垄断的《数字市场竞争调查报告》。在该报告中，美国众议院从互联网平台的网络效应、平台转换成本以及数据访问三个方面论证社交网络市场具有较高的市场壁垒，以及相关经营者具有市场垄断地位。

近年来，美国联邦贸易委员会（“FTC”）频频对大型平台企业提起反垄断诉讼。其中，在FTC对脸书的诉讼中，美国联邦地区法院于2021年6月驳回了FTC的起诉，理由是除脸书超过60%的市场份额以外，FTC未能提供足够的事实以证明脸书的垄断力量，并提出在平台向用户提供免费服务的情况下，如果以销售或收入衡量市场份额，那么潜在竞争对手的市场份额将难以确定，无法准确判断其市场力量。

2. 欧盟相关立法及案例

2022年11月1日，欧盟《数字市场法案》正式生效，该法案赋予大型平台企业额外的义务要求，规定当平台满足营业额和用户数指标时就会被推定具有“守门人”地位，承担“守门人”义务。该法案实施后，欧盟反垄断执法机关或可越过传统范式下界定相关市场和认定市场支配地位的步骤，直接认定相关平台企业滥用市场支配地位。

2021年1月19日，德国《反对限制竞争法》第十次修订正式生效，在本次修订中新增了条款§18(3a)以强调多边市场及其产生的网络效应，提出在判断市场力量时需考虑：（1）直接和间接网络效应；（2）同类服务的多栖性和用户的转移成本；（3）网络效应给经营者带来的规模效益增长；（4）经营者的获取数据能力；（5）创新驱动型竞争压力。

四、数字经济市场支配地位认定的可能出路

（一）准确界定相关市场

在仍以相关市场界定作为认定市场支配地位前提的思路下，数字经济平台领域相关市场界定的难点在于互联网平台企业通常会在基础服务上整合多种不同类型的增值服务，双边/多边市场和多领域竞争的特征导致相关商品市场中的基准产品难以确定。此时，确定相关商品市场的基本思路可以是，紧密围绕平台企业的争议行为明确其对应的服务内容，以及该等服务主要发生在平台企业的哪一边市场上，在此基础上通过替代分析（同时考虑需求替代和供给替代）划定相关商品市场范围，必要时可以从多维度进行综合判断，包括商品或服务功能和质量、用户体验、平台转移成本、市场扩张的难易，以及SSNDQ测试等定量分析等。

（二）合理选择认定指标

1. 重构市场份额判断标准

如前所述，由于数字经济平台的经济模式实质是注意力经济，通过获取消费者的注意力实现变现，以价格和销售为基准的交易额、销售额、销售量等指标或难以发挥表征作用，可考虑对市场份额的确定因素进行重构。《平台经济反垄断指南》规定，除交易金额、销售额等价格性指标外，活跃用户数、点击量、使用时长等平台特有指标也可作为确定市场份额的依据。此外，日活量、使用频率、访问量、浏览量等也通常被视为衡量平台活跃度和影响力的代表性指标。但是，并非所有情况下的价格指标都不宜适用，比如交易类平台的销售额和交易量等仍能反映平台的经营状况。

2. 弱化市场份额的影响权重

由于数字经济平台企业的市场份额具有高度动态性和时效性，并且与市场力量并非完全正相关，因此市场份额在认定数字经济领域市场支配地位中的权重可以相应弱化。在动态竞争的市场中，市场份额仅能提供判断市场竞争状况的参考价值，不一定都起到决定性作用，可结合互联网平台竞争的特点选取其他考量因素以综合认定平台企业的市场支配地位，比如平台企业的技术条件、数据收集和处理能力，以及用户转移至其他平台的转移成本和市场壁垒等。

3. 重视市场壁垒考察指标

根据《反垄断法》第二十二条，市场支配地位指经营者具有控制价格等交易条件，或者阻碍、影响其他经营者进入相关市场的能力。不管是对交易条件的控制还是对其他经营者进入相关市场的影响，都在一定程度上体现为其他经营者面临的市场壁垒，特别是在数字经济领域，跨领域规模效应以及企业之间的数据竞争、动态竞争更凸显了市场壁垒考察的重要性。

在传统线下业态中，市场壁垒主要体现为资金投入、技术壁垒、消费者偏好等，但对于数字经济产业而言，由于平台具有显著规模经济效应，资金投入虽为必要，但产生的影响较为有限。相较而言，平台企业对技术创新的依赖程度更高。此外，用户多栖性和转换成本、数据获取的难易程度、用户习惯等也是衡量数字经济领域市场进入难易程度的重要指标。

4. 参考必需设施理论

在数字经济时代，数据是重要的生产要素，是企业竞争优势的重要来源，对于平台企业的生存和发展更是至关重要，《平台经济反垄断指南》首次明确将数据能力作为认定平台是否构成必需设施的综合考虑因素之一。（相关亮点请见《经营自由或互联互通？“必需设施”理论的反垄断法实践》）在数字经济领域，如果某平台企业所具有的数据能力被其他企业所依赖，并成为业务开展的必备和基础条件，满足必要性、独占性、不可复制性、不合理性、可开放性等要件[10]，那么平台企业具有的数据能力或知识产权可能被认为是“必需设施”，其持有必需设施的事实或可作为判断其是否具有市场支配地位的认定因素之一。

5. 直接证据考察竞争效果

虽然在国内监管和司法实践中，相关市场界定和市场支配地位的认定仍是判断经营者是否滥用市场支配地位的前置必经步骤，但也有观点认为，并非所有情况下都需要认定竞争者的市场支配地位，而应重点关注其行为是否具有排除、限制竞争效果的直接证据。

比如，《平台经济反垄断指南》的征求意见稿曾表述“在特定个案中，如果直接事实证据充足，只有依赖市场支配地位才能实施的行为持续了相当长时间且损害效果明显，准确界定相关市场条件不足或非常困难，可以不界定相关市场，直接认定平台经济领域经营者实施了垄断行为。”这一简化做法可能能够避免因无法准确界定相关市场和认定市场支配地位导致的事实偏差，但判断平台企业滥用市场支配地位的难度将聚焦于其行为排除和限制竞争效果的量化事实评估，实践中可能同样面临实操上的困境。

（三）在供求分析外引入市场联动的第三维度

对于传统业态而言，从供求两方面分析是贯穿相关市场界定、市场支配地位认定的基本思路，但基于数字经济平台的动态竞争和跨领域竞争特点，仅进行供求分析可能忽视经营者在关联市场和对其他竞争者的影响力。例如，脸书在即时通信的基础服务之上利用用户积累进一步开发了电子支付、理财投资、交通出行生活服务等一系列关联服务，该等关联市场中原有竞争者可能面临份额降低乃至退出市场的局面，如果不考虑该等关联市场中的影响力，市场支配地位的认定可能就有失偏颇。有观点认为，即使从供求两方面都无法得出某平台企业具备显著市场力量的结论，但该企业仍可能因在关联领域或对其他经营者具有较强影响力而具备事实上的市场支配地位，反之则不应当然认定其具有市场支配地位。因此，对于数字经济领域而言，可考虑在供求分析的双维度之外引入第三维度，即经营者在关联市场的影响力以及对其他竞争者的影响力，以进一步在供求分析的基础上补强证明力。

五、结语

随着数字经济产业的高速发展，国内外对于数字经济平台企业的反垄断实践也在不断摸索和创新，监管力度也呈现出持续增强和常态化的趋势。对于涉足数字经济领域的企业而言，相关数字经济领域的反垄断立法进展和实践情况值得重点追踪观察，尤其是监管机关和司法机构对相关经营者的市场支配地位的认定关系着企业商业战略和经营模式，建议紧密关注相关进展。我们也将持续关注该领域的立法与实务动态，并及时与读者分享。

[注] 

[1]《反垄断法（修正案）》第二十三条、第二十四条；《禁止滥用市场支配地位行为规定》第六条至第十三条。

[2] (2013)民三终字第4号民事判决书。

[3] 陈林、张家才：《数字时代中的相关市场理论：从单边市场到双边市场》，载《财经研究》2020年第3期。

[4] What Are Network Effects? Tim Stobierski, Harvard Business School Online's Business Insights: Direct network effects occur when the value of a product, service, or platform increases simply because the number of users increases, causing the network itself to grow…Indirect network effects, on the other hand, occur when a platform or service depends on two or more user groups, such as producers and consumers, buyers and sellers, or users and developers.

[5] 国市监处〔2021〕28号行政处罚决定书

[6] 国市监处罚〔2021〕74号行政处罚决定书

[7] 沪市监反垄处〔2020〕06201901001号行政处罚决定书

[8] (2017)粤03民初250号民事判决书

[9] (2018)粤民终552号民事判决书

[10] 具体包括：（1）必要性：该设施对于其他经营者参与竞争是必不可少的；（2）独占性：独占者控制了该必需设施；（3）不可复制性：竞争者不能在合理努力的范围内再复制同样的设施；（4）不合理性：独占者不合理地拒绝竞争者利用该必需设施；（5）可开放性：独占者提供该必需设施是可能的。

蒋蕙匡  律师

北京办公室  合伙人

业务领域：反垄断和竞争法, 跨境投资并购, 合规和反腐败

特色行业类别：能源与自然资源, 通讯与技术, 健康与生命科学

贾申

北京办公室  顾问

业务领域：反垄断和竞争法, 贸易合规和救济, 诉讼仲裁

陈清澄

北京办公室  合规与政府监管部

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