中伦观点 | 《民法总则》对PPP制度与实践的影响及应对建议
前言：
2017年3月15日，《中华人民共和国民法总则》（以下简称“《民法总则》”）由第十二届全国人民代表大会第五次会议表决通过，并自2017年10月1日起施行。作为民法典的开篇之作，《民法总则》在民法典中将起到统领性的作为，且必然对于包括政府和社会资本合作（PPP）在内的各领域产生深远的影响。因此，本文试从PPP纠纷的法律适用、政府实施主体的法人分类、政府方的主体资格以及对社会资本的投资保护等角度，对《民法总则》作深入解读。
一、PPP纠纷的法律适用问题
相关条款：
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第十条 处理民事纠纷，应当依照法律；法律没有规定的，可以适用习惯，但是不得违背公序良俗。
结合《民法总则》第十条的规定可知，在处理民事纠纷时可以适用的法律渊源仅包含了法律和习惯两类。“习惯”成为正式的法律渊源是本次《民法总则》颁布的一大亮点，该条款允许人民法院在一定条件下根据商业惯例或者民间习惯处理民事纠纷，这也将有利于纠纷的解决。但是，笔者认为，PPP实践中对于该条款的适用可能会存在以下问题：
（一）PPP争议发生时可能无法直接适用现有PPP政策
目前，PPP相关政策文件的效力级别仍以国务院及其各部委的规范性文件为主，正在起草的《基础设施和公共服务项目引入社会资本条例》也仅为国务院行政法规，缺少上位专门法律。另外，由于《民法总则》草案通过后《民法通则》暂不废止，而《民法通则》第六条规定：“民事活动必须遵守法律，法律没有规定的，应当遵守国家政策。”，因此，实践中对于民事纠纷能否继续适用“国家政策”还是完全根据《民法总则》的规定适用“法律与习惯”，目前也未有定论。
综上，在PPP立法空白以及法律适用不明的现状下，如果不对《民法总则》第十条中的“法律”作扩大解释，则在发生PPP争议时可能会导致无法直接适用现有PPP政策法规的困境。
（二）PPP项目尚未形成可以直接适用的习惯
我国现行法律法规缺少对于“习惯”的明确定义，甚至在《民法总则》之前也从未将习惯作为正式的法律渊源。通常所理解的习惯既包括了《中华人民共和国合同法》中的交易习惯，也包含了最高院、各地高级人民法院发布的司法判例中对习惯（多为公序良俗）的认可。但是，由于PPP项目尚未形成可适用的交易习惯或商业惯例，实践中可能同样导致无法直接适用习惯作为法律渊源的情形。
鉴于此，笔者认为，一方面《民法总则》第十条的具体适用还有待后续司法解释的出台，另一方也体现了亟待PPP上位法律出台的客观必要性，加快PPP领域立法工作的开展已经刻不容缓。
二、PPP运作主体的法人分类问题
相关条款：
○
第七十六条 以取得利润并分配给股东等出资人为目的成立的法人，为营利法人。
○
第八十七条 为公益目的或者其他非营利目的成立，不向出资人、设立人或者会员分配所取得利润的法人，为非营利法人。
《民法总则》的另一大核心举措在于法人的分类上，《民法总则》根据法人的设立与存续是否以取得利润并分配给出资人为目的，以营利法人与非营利法人的分类方式替代了原《民法通则》中对企业法人、事业单位法人、社会团体法人、机关法人的分类。这种对于营利性和非营利性的分类能够反映法人之间的根本差异，传承了《民法通则》按照企业和非企业进行分类的基本思路。同时，也适应了改革社会组织管理制度、促进社会组织健康有序发展的要求。具体与PPP制度在实践中的联系与影响，笔者认为主要体现在如下几个方面：
（一）PPP与《民法总则》都有助于促进社会治理模式的创新
如前所述，营利法人与非营利法人的分类是对于社会组织管理制度的一次变革，创设非营利性法人类别，也有利于健全社会组织法人治理结构，有利于加强对这类组织的引导和规范，促进社会治理创新。同样地，认识PPP改革的意义也应具备更加宽广的视角，PPP的实质是适应国家治理现代化、市场起决定性作用、加快转变政府职能、建立现代财政制度和推动城镇化健康发展要求的一次重大机制变革。
法人，作为社会经济活动的最重要和最基本主体，在目前传统基础设施和公共服务领域广泛推进PPP模式的大背景下，法人的治理结构和行为模式除受到法律的调整和规范之外，还必须顺应宏观经济形势、投融资模式的变革需要。《民法总则》在创新法人分类的同时，也在法律层面积极引导和影响着社会经济活动主体的活动规则。如何在PPP模式下进一步激发、调动不同性质法人的主观能动性，如何改革传统模式下的项目法人管理和运作模式，选择以何种性质的法人作为运作PPP项目的主体，成为摆在政府和投资人面前的新课题。
（二）PPP项目属性与项目运作主体法人属性的交叉性
《民法总则》按照成立目的对法人做了营利与非营利之分，但其并未将是否从事营利活动作为区分营利和非营利法人的标准，换言之，非营利法人也可以为公益目的从事营利活动，但是其营利所得不能向出资人、设立人或者会员分配；同理，营利法人也可以投资以公益性为主的PPP项目，且可获得收益并向其出资人分配利润。
按照营利性法人与非营利性法人的分类规则，公益性项目的运作主体也不必然是非营利法人。在传统运作模式下，公立医院、学校等公益性项目的项目法人多为事业单位，即《民法总则》规定的非营利法人，其可在财政、税收、土地等方面享有特殊优惠政策。按照《民法总则》的这一规定，若要使PPP项目享受《民法总则》规定的财政、税收、土地等方面的特殊优惠政策，最为直接的是将项目法人定性为非营利法人，而一旦将PPP项目法人定性为非营利法人，在《民法总则》规定的前提下，就无法将公立医院、学校的经营性收益直接作为社会资本收益回报来源，投资人无法收回投资并获得合理回报，这也明显违背PPP制度应对社会资本投资的合理收益予以保障的原则。
而按照国家发改委和财政部的现行政策规定，PPP社会资本应为境内外企业法人，即应为《民法总则》的营利法人。由此产生了项目自身公益性与项目运作主体营利性之间的交叉。而这一属性交叉的影响直接表现为：PPP项目自身的公益属性决定了此类项目的收入来源或多或少依赖于政府的财政支付，且项目虽有盈利，却显著低于其他纯商业项目的盈利水平；而运作主体法人性质的差异造成了项目运作过程中所享受的一系列优惠政策（特别是税收政策）的差别待遇。因此，能否享受相关优惠政策，合理降低项目建设和运营成本，从而合理降低政府财政负担，成为PPP项目运作过程中政府和投资人都十分关注的问题。
鉴于此，笔者认为在目前国资国企改革、事业单位改制的大背景下，以PPP模式运作公益性项目时，需要结合具体项目的商业模式和现行法律法规对不同性质法人的规范性要求，在项目交易结构和投资回报机制上进行特别设计。
三、 政府方的主体资格问题
相关条款：
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第七十四条 法人可以依法设立分支机构。法律、行政法规规定分支机构应当登记的，依照其规定。
分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担；也可以先以该分支机构管理的财产承担，不足以承担的，由法人承担。
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第九十六条 本节规定的机关法人、农村集体经济组织法人、城镇农村的合作经济组织法人、基层群众性自治组织法人，为特别法人。
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第九十七条 有独立经费的机关和承担行政职能的法定机构从成立之日起，具有机关法人资格，可以从事为履行职能所需要的民事活动。
为了体现政府机构作为民事主体的特殊性，《民法总则》专设了特别法人一节，以明确机关法人与普通民商事法人组织的区别。清华大学公共管理学院于安教授指出，机关法人作为特别法人的基础，是其公共管理职能与民事主体能力的分离。机关法人参与民事活动是以民事法人的身份，而非公共管理者的身份，在民事活动中不得行使管理权力，也不接受两者的结合形式。但是，笔者认为，对于政府主体资格的认定问题在PPP实践中仍有以下问题待进一步研究：
（一）机关法人制度仅提供了一种规制政府行为的方式，但无法完全解决机关法人参与PPP模式的全部问题。
如前所述，PPP模式的推广是政府职能转变的重要改革举措，政府从公共服务的提供者转变为监督者和合作者，有助于解决政府职能错位、越位和缺位的问题，推进国家治理体系和治理能力现代化。但是，PPP项目中政府的身份实际具有双重属性，即一方面作为负责项目经营权授予以及监督管理的行政主体，一方面又作为与社会资本签署项目合同进行项目合作的民事法律主体。
对此，笔者认为，正如PPP合同的“民事合同说”与“行政合同说”的争议一样，机关法人的主体属性在PPP项目中也不能仅以一部法律一概而论。《民法总则》的机关法人制度，仅为该类主体参与民商事活动提供了民事法律上的一种认可，但仍不足以消除实践过程中认定其行为合法性的全部困惑。对于以PPP模式为代表的“服务型政府”管理模式创新而言，仍需要在《民法总则》与《行政法》确立的法律原则下，进一步梳理和探讨两大法律领域中众多部门法之间的冲突及立法意图，从而重新认识政府作为社会经济活动中一种新的法人类型，应如何 46 33026 46 15289 0 0 4287 0 0:00:07 0:00:03 0:00:04 4287范其行为。
（二）实践中对于项目实施机构的主体资格较难界定
PPP项目中，通常由政府授权的职能部门或事业单位作为项目实施机构，负责项目准备、采购、监管和移交等工作。但是，实践中也常见有新区或开发区管理委员会等作为实施机构甚至项目决策机构的情形，不少地方的管委会往往以自己名义决定项目以PPP模式实施，并与社会资本签署PPP项目合同，但其活动经费完全依赖于上级政府的财政拨款。另外，不少管委会的组织机构代码证都表明其是“机关法人”，但在行政机构编制上却存在明显差异，有的是上级政府的派出机构，有的则是事业单位。因此，在民事法律体系下，无法明确界定该类机构应当属于《民法总则》第七十四条规定的法人分支机构还是第九十七条规定的机关法人。
同时，因《民法总则》对法人民事行为能力的规定与自然人民事行为能力的规定不同，除清算等特殊期间法人的部分权能受限外，并未一般性地规定法人是否存在“限制行为能力”的问题。而在行政法下，存在政府、派出机构、派出机关等不同属性的行政主体，不同主体在行政法下的法律权能也是不同的。因政府在PPP项目中具有的行政主体与民事主体的身份双重性，导致其作出的法律行为也受限于其自身的法律权能，而基于法律权能所作出的法律行为的有效性也需要结合行政法和民法的规定加以综合判断。
综上，《民法总则》体系下的机关法人制度尚且无法完全适用于PPP项目中政府方的主体资格认定。笔者认为，当务之急，国家层面应尽快明确PPP合同的内涵和性质，这是解决机关法人双重属性的关键，厘定合同效力的依据。否则，投资人的权益保护始终处于不确定的争议状态，势必影响PPP的推进。如上文分析，尽管《基础设施和公共服务项目引入社会资本条例》已被国务院列入2017年立法计划，但该条例为行政法规，并非《民法总则》规定的“法律”。
因此，从定纷止争及利于PPP项目有序推进角度，建议在《民法总则》正式施行（2017年10月1日）前，《基础设施和公共服务项目引入社会资本条例》尽早出台（在《条例》出台前，最高院也可出台相关司法解释），将PPP合同明确定性为民事合同；与此同时，最高人民法院就《民法总则》出台司法解释，就《民法总则》与《民法通则》的并行适用、《民法总则》第十条规定的“法律”的范畴（扩大解释为“包括法律和行政法规” ，明确“法律没有规定的，适用国家政策”）等关系PPP合同定性以及具体权利义务关系调整的重大法律适用问题予以明确。
四、对于社会资本的投资保护问题
《民法总则》的颁布最根本的目的即在于通过编纂民法典，健全民事法律秩序，以加强对民事主体合法权益的保护，更好地维护人民群众的切身利益。因此，无疑《民法总则》作为民事法律的总纲，在本次修订中也再次明确和重申了已被现行民商事部门法所明确的立法精神和规定，其中不乏对于社会资本投资保护的相关规定。
具体包括：
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（一）第一百一十四条，依据《物权法》基本内容，重申了民事主体依法享有物权的权利。因此，对于社会资本或项目公司依据PPP项目合同所享有的项目设施所有权，应当依法受到保护；
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（二）第一百一十七条，规定了政府方为了公共利益的需要，依照法律规定的权限和程序征收、征用不动产或者动产的，应当给予公平、合理的补偿。因此，由于政府征收、征用导致的PPP项目提前终止，社会资本有权向政府方要求支付合理补偿；
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（三）第一百二十五条，确认了民事主体依法享有的股权和其他投资性权利属于受法律保护的民事权利。因此，社会资本在项目公司中依法享有的股权，以及投资PPP项目所应当获得的合理回报均应属于《民法总则》所保护的范围。
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（四）第一百七十九条，明确将继续履行作为一种承担民事责任的新方式。因此，当政府或社会资本一方违约时，双方可以通过友好协商继续履行各自PPP项目合同项下的义务，来代替由违约导致的提前终止合作。该项规定体现了民法“促进和保护交易”的立法精神。
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（五）第一百八十八条，将一般诉讼时效期间从两年延长至三年，同时第一百八十九条明确同一债务分期履行的，诉讼时效自最后一期履行期限届满之日起算。该项时效计算方式，使得政府和社会资本的合法利益都能够得到更加充分的保护等。
综上，笔者认为，此次《民法总则》的颁布是我国民法典编纂进程中的里程碑，其中不乏许多亮点，彰显了对民事权利的尊重，加强对民事权利的保护，为民法典各分编和民商事特别法律具体规定民事权利提供了依据。但是，《民法总则》对于PPP制度的适用还需进一步研究论证，具体也可在今后通过修改相关法律或者制定配套法律法规时予以体现。
文章来源 | 道PPP
作者简介：
合伙人 上海办公室
业务领域：房地产，建设工程与基础设施，银行与金融
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