中伦观点 | 对“伪PPP”说不——将商业项目纳入PPP合作范围的风险及破解路径探讨
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前言
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2013年下半年以来，中央部委在交通运输、市政工程、环境保护、保障性安居工程等基础设施和公共服务领域力推政府和社会资本合作（PPP）模式，全国各地的PPP项目呈井喷式增长，但受限于“每一年度全部PPP项目需要从预算中安排的支出责任占一般公共预算支出比例应当不超过10%”及国发〔2014〕43号文规范政府举债的规定，地方政府的财政逐渐开始紧缩，表现的有些“力不从心”。
虽然财力有限，但地方谋生存、图发展的需求决定了政府不可能停止向社会公众提供公共产品或服务。因此，实践中，地方政府为了上马可行性缺口补助或政府付费等政府财政补贴支出责任较重的项目，开始将大量商业项目（如商品住宅、酒店、商场、游乐设施等）纳入PPP合作范围中，以期以商业项目营收平衡非经营性项目或准经营性项目的现金流，实现减少财政补贴金额或实现提供公共产品/服务与周边商业配套有机组合的目的。
那么，将商业项目纳入PPP合作范围的操作，是否合法合规？如不合规，该种操作面临何种法律风险及后果呢？笔者结合现行法律法规、PPP相关规范性文件规定，对商业项目纳入PPP合作范围可能存在的风险进行了仔细梳理，并对风险的破解路径进行了进一步探讨。
一、商业项目不适宜采用PPP模式实施
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（一）PPP模式是政府提供公共产品/服务的机制创新
根据《关于在公共服务领域推广政府和社会资本合作模式指导意见》（国办发〔2015〕42号）第一条规定：“政府和社会资本合作模式是公共服务供给机制的重大创新，即政府采取竞争性方式择优选择具有投资、运营管理能力的社会资本，双方按照平等协商原则订立合同，明确责权利关系，由社会资本提供公共服务，政府依据公共服务绩效评价结果向社会资本支付相应对价，保证社会资本获得合理收益”，明确了PPP模式的三大特征：
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PPP模式适用于公共服务领域，诸如能源、交通运输、水利、环境保护、农业、林业、科技、保障性安居工程、医疗、卫生、养老、教育、文化等；
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PPP模式是政府提供公共产品/服务的创新机制，即属于政府职责范围内的事项，提供的是公共产品或公共服务；
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政府提供公共产品/服务的职责，可通过一定程序交由社会力量代为履行。
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（二）政府推广和应用PPP模式过程中应有所不为
根据《财政部关于推广运用政府和社会资本合作模式有关问题的通知》（财金〔2014〕76号）第一条第（三）款规定：“政府和社会资本合作模式的实质是政府购买服务。”及《国务院办公厅关于政府向社会力量购买服务的指导意见》（国办发〔2013〕96号）第三条第（三）款“购买内容”中规定：“对应当由政府直接提供、不适合社会力量承担的公共服务，以及不属于政府职责范围的服务项目，政府不得向社会力量购买”，明确了政府在PPP模式推广和应用中是有所不为的，其中不属于政府职责范围应提供的服务事项，是不适宜采用PPP模式实施的。
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（三）商业项目不属于政府职责范围内应提供的公共产品/服务
根据上述国办发〔2015〕42号、财金〔2014〕76号及国办发〔2013〕96号文件对于PPP模式的定义、实质及政府购买服务内容等的规定，PPP模式是政府购买公共服务的一种方式，该模式的适用领域限于“有公益属性的公共产品或者服务领域”。而商业项目性质上“不属于政府职责范围的服务项目”范畴，不属于政府应当提供的公共产品或服务，不适宜采用政府购买服务/PPP模式实施，不应当将商业项目纳入PPP合作范围[1]交由中选社会资本/PPP项目公司负责实施。因此，将商业项目纳入PPP合作范围的障碍在于：PPP模式的制度不适用性[2]。
二、将商业项目纳入PPP合作范围的风险
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（一）不合规风险
基于上述财金〔2014〕76号、国办发〔2013〕96号、国办发〔2015〕42号及财金〔2016〕90号文等规定，商业项目不适宜采用PPP模式实施，如将商业项目直接纳入PPP合作范围的，存在违反相关PPP规范性文件规定的风险，即该类PPP项目的实施不符合规范性文件的要求。
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（二）存在无法纳入财政部PPP项目库的风险
根据《财政部关于规范政府和社会资本合作（PPP）综合信息平台运行的通知》（财金〔2015〕166号）中《政府和社会资本合作（PPP）综合信息平台运行规程》第十九条规定：“省、市、县级财政部门在项目库中上传的PPP项目信息不真实、不准确、不规范、不完整的，将不予采用。”
故，如存在项目合作范围等不合规问题的，财政部综合信息平台将不予认可，存在无法纳入财政部PPP项目库的风险。
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（三）存在无法将政府方应支付的投资补助等资金通过预算安排列支的风险
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未纳入财政部PPP项目库的，不得列入各地PPP项目目录且不得通过预算安排支出责任
根据《财政部关于规范政府和社会资本合作（PPP）综合信息平台运行的通知》（财金〔2015〕166号）中《政府和社会资本合作（PPP）综合信息平台运行规程》第十九条规定：“未纳入PPP综合信息平台项目库的项目，不得列入各地PPP项目目录，原则上不得通过预算安排支出责任。”
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政府财政预算列支范围不包括对商业项目的投资补助，不得安排财政预算资金
根据《预算法》规定，预算包括一般公共预算、政府性基金预算、国有资本经营预算、社会保险基金预算；同时根据《预算法》对该四项预算科目收支范围的规定可知，不具有公益属性的商业项目不属于各预算科目列支范围。
《预算法》第十三条明确规定，“各级政府、各部门、各单位的支出必须以经批准的预算为依据，未列入预算的不得支出。”
故，根据现行规定，未纳入PPP综合信息平台项目库的项目，存在政府方无法将财政补助等PPP项目相关费用支出列入地方政府预算和中长期财政规划的风险。
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（四）存在被财政部问责并对直接负责人员追责的风险
2016年下半年财政部曾印发《关于开展部分地区地方政府债务管理存在薄弱环节问题专项核查工作的通知》（财办预〔2016〕94号），据此，2017年1月初，财政部分别致函内蒙古自治区、河南、重庆、四川等几个地方政府及商务部、银监会2个部委，依法问责部分县市违法违规举债、担保的行为，并依法处理个别企业和金融机构违法违规行为，“要求严肃问责，并按照《中华人民共和国预算法》的有关规定，对负有直接责任的主管人员和其他直接责任人员予以处理”，并将结果于2月3日前反馈给财政部[3]。
而将商业项目纳入PPP合作范围并将商业项目投入计入总投、给予财政补贴/付费，并将该等费用列入预算和中长期财政规划的，将涉及违法违规举债等行为，存在因此而遭受财政部门的问责、追究直接责任人的风险。
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（五）存在无法申报参评财政部等国家级示范项目或存在列入示范项目后被剔除的风险
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存在无法列入财政部等国家级示范项目的风险
以财政部示范项目申报为例，根据《关于进一步做好政府和社会资本合作项目示范工作的通知》（财金〔2015〕57号）规定：“地方各级财政部门要在能源、交通运输、水利、环境保护、农业、林业、科技、保障性安居工程、医疗、卫生、养老、教育、文化等公共服务领域，筛选征集适宜采用PPP模式的项目”；
《关于组织开展第三批政府和社会资本合作示范项目申报筛选工作的通知》（财金函〔2016〕47号）明确将“项目属于能源、交通运输、市政公用、水利、环境保护、农业、林业、科技、保障性安居工程、医疗、卫生、养老、教育、文化、体育等适宜采用PPP模式的公共服务领域”作为示范项目的定性评审标准。
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存在列入财政部示范项目后被剔除的风险
根据财政部等20部委《关于联合公布第三批政府和社会资本合作示范项目加快推动示范项目建设的通知》（财金〔2016〕91号）第六条规定：按照“能进能出”的示范项目管理原则，对不具备继续采取PPP模式实施条件的第一批和第二批部分示范项目予以调出，包括：天津新能源汽车公共充电设施网络项目、南京市垃圾处理设施项目、渭南市主城区集中供热项目和兰州市轨道交通2号线一期工程项目。
由此可知，即使是已经入选示范的项目，后续若经查发现存在不合规，财政部也会按规定予以调出示范。
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（六）存在被审计风险
项目中如需要政府方支付一定的财政补助资金或使用上级专项资金等特殊情形，后续可能会按规定接受审计单位的审计。而审计机关的重要职责是对本级各部门（含直属单位）和下级政府预算的执行情况和决算以及其他财政收支情况，进行审计监督。因此，此类项目在执行过程中，可能还要面临审计机构的审计风险。
三、风险破解路径探讨
基于商业项目不适宜采用PPP模式实施的障碍以及纳入PPP项目合作范围将面临诸多风险，那么，笔者在此围绕以实现以商业项目营收弥补政府缺口补贴金额或实现提供公共产品/服务与周边商业配套有机组合之目的，尝试提供以下破解路径，以供参考。
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（一）将商业项目与PPP项目的产业导入和产业发展服务相关联
可借鉴片区综合开发PPP项目中，将合作范围内的产业落地投资额、引入产业类型等因素作为产业导入和产业发展服务的绩效考核内容，引导或督促社会资本或其指定机构以及其他市场竞争主体参与该区域内商业项目的建设、运营等，即由该等市场竞争主体通过招拍挂等方式依法取得商业项目的土地使用权，并根据该区域、该地块的规划要求进行建设、运营等，社会资本同时还能获得相应的产业导入和产业发展服务的绩效考核服务费用，以此实现政府方提供公共产品/服务与周边商业配套有机组合之目的。
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（二）借鉴铁路建设实施土地综合开发的运作思路
根据国务院办公厅《关于支持铁路建设实施土地综合开发的意见》（国办发〔2014〕37号）确立的“实施铁路用地及站场毗邻区域土地综合开发利用政策，支持铁路建设”原则，借鉴“新建铁路项目未确定投资主体的，可在项目招标时，将土地综合开发权一并招标，新建铁路项目中标人同时取得土地综合开发权”的思路，实现商业项目的投资主体与PPP项目的社会资本合并招选，并将商业项目的营收用于抵减PPP项目中政府方应当支付的可行性缺口补助或政府付费金额。
但是，将铁路建设实施土地综合开发的操作直接移植到其他类型PPP项目，尚缺乏明确的法律法规或政策依据，有待后续中央及地方进一步出台相关支持性文件，使商业项目与PPP项目同步招选、以商业项目营收反哺PPP项目的设想能够得以顺利实施。
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结语
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当然，将商业项目纳入PPP合作范围的出发点是好的，即便是在财务安排上是合理的，但，仍面临PPP模式的制度不适用性风险。
如何在合法合规的前提下实现两者有机结合，达到减少财政补贴金额或实现提供公共产品/服务与周边商业配套有机组合的目的，成为了一道问答题。
目前，实操层面的片区综合开发PPP项目、铁路建设实施土地综合开发项目中的操作路径，为我们解题提供了有益参考。
注
[1] PPP项目合作范围，是政府方与社会资本方就PPP项目哪些内容及范围开展合作，即在特定合作区域内由社会资本/PPP项目公司根据授权或委托承担规划服务、投融资、设计、建设、运营维护、移交等事项，并由政府方对其提供公共产品/服务的质量进行监管、支付补贴等费用（如需）。
[2] 除了模式制度不适用性外，还涉及到将商业设施纳入PPP项目合作范围目的无法实现的障碍，如商业设施的资金投入是否需要纳入PPP项目总投资？如纳入总投资，对于缺口补助及政府付费项目，政府方是否要就该部分给予缺口补助或付费？如需，显然，以商业设施营收弥补政府缺口补助的目的将在PPP项目合作期内很难实现。如不纳入，商业设施部分的营收是全额，还是部分弥补缺口补助？期满是否移交？
[3] 杜涛. 财政部发飙了——首次要求问责地方政府违规举债、担保行为. 经济观察网, http://www.eeo.com.cn/2017/0220/298428.shtml，2017年2月21日访问.
”此文来源于公众号“PPP运作实务”
作者简介：
合伙人 上海办公室
业务领域：房地产，建设工程与基础设施，银行与金融
史梦清 律师
上海办公室 房地产和基础设施部
张留雨 律师
上海办公室 房地产和基础设施部
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