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老生常谈：最高额担保疑难问题杂论 | 办案手记
注释：
[1] 须注明的是，担保融资交易通常是类型化的，因此概括最高额抵押权虽在理论层面别具意义，但在实践当中较少运用。本文面向实务，却仍执意于开首进行讨论，是因为后续涉及的债权范围变更问题须以是否承认概括最高额抵押权的结论作为预设展开。
[2] 参见谢在全：《民法物权论（中册）》，中国政法大学出版社2011年版，第829、830页。[3] 最高额抵押在台湾地区的法定化，很大程度上是受到日本民法第三百九十八条之二影响。参见陈荣隆：《台湾最高限额抵押权立法之评析（上）》，载《台湾本土法学杂志》第102期（2008年）。[4] 《担保法》第六十条：“借款合同可以附最高额抵押合同。债权人与债务人就某项商品在一定期间内连续发生交易而签订的合同，可以附最高额抵押合同。”[5] 参见武亦文：《〈民法典〉第420条（最高额抵押权的一般规则）评注》，载《南京大学学报》2021年第6期。[6] 参见温世扬、廖焕国：《物权法通论》，人民法院出版社2004年版，第666页。[7] 参见谢在全：《民法物权论（中册）》，中国政法大学出版社2011年版，第836页。日本民法立法背景，可参见我妻荣：《新订担保物权法》，中国法制出版社2008年版，第418页。[8] 《民法典》第四百二十条第一款：“为担保债务的履行，债务人或者第三人对一定期间内将要连续发生的债权提供担保财产的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人有权在最高债权额限度内就该担保财产优先受偿。”[9] 最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组主编：《中华人民共和国民法典物权编理解与适用（下）》，人民法院出版社2020年版，第1147-1148页。[10] 参见谢在全：《民法物权论（中册）》，中国政法大学出版社2011年版，第843页。但亦有台湾学者认为，该部分表述对担保债权范围有限定作用，详见陈荣隆：《台湾最高限额抵押权立法之评析（上）》，载《台湾本土法学杂志》第102期（2008年）。第15页。不过，台湾学理争议无碍大陆地区规定的解释，之所以产生争议是因为台民法典定义条款采用的表述中不包含“连续”二字；但大陆地区规定则有明确，在已明确包含二字的情况下，对二字应赋予实质意义。[11] 全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会编：《中华人民共和国物权法释义》，法律出版社2007年版，第443页。[12] 参见程啸，《担保物权研究》（第二版），中国人民大学出版社2019年版，第567页；崔建远：《最高额抵押权的争议问题及其解决》，载《国家检察官学院学报》2017年第4期，第20页；武腾：《不动产最高额抵押权的变更——兼评指导案例95号》，载《政治与法律》，第130页。[13] 如台湾地区民法典第八百八十一条之三，日本民法第三百九十八条之三第二项。[14] 《不动产登记暂行办法实施细则》第七十一条第一款：“设立最高额抵押权的，当事人应当持不动产权属证书、最高额抵押合同与一定期间内将要连续发生的债权的合同或者其他登记原因材料等必要材料，申请最高额抵押权首次登记。”[15] 网传《不动产登记法》（内审稿）第一百四十五条规定：“设立最高额抵押权的，当事人应当……一定期间内将要连续发生的债权的合同，申请最高额抵押权首次登记。” [16] 参见最高人民法院物权法研究小组：《〈中华人民共和国物权法〉条文理解与适用》，人民法院出版社2007年版，第607页；全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会编：《中华人民共和国物权法释义》，法律出版社2007年版，第440页。[17] 《民法典》第四百二十二条延续了《物权法》第二百零五条，下文以《民法典》第四百二十二条进行讨论。《民法典》第四百二十二条规定：“最高额抵押担保的债权确定前，抵押权人与抵押人可以通过协议变更债权确定的期间、债权范围以及最高债权额，但是，变更的内容不得对其他抵押权人产生不利影响。”[18] 该观点或是受到了台湾观点的影响，参见谢在全：《民法物权论（中册）》，中国政法大学出版社2011年版，第862页：“盖最高额抵押权所支配之标的物交换价值，乃系以最高限额为其范围，于此范围内应许当事人活用，以促进最高额抵押权之功能。而最高额业已登记为公示，当为后次序抵押权人所知悉，是上述变更亦可无碍其利益。”但遗憾的是，谢在全老师并未作进一步解释，为何无碍其利益，根据规定却须以登记作为生效要件。[19] 最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组主编：《中华人民共和国民法典物权编理解与适用（下）》，人民法院出版社2020年版，第1149页。[20] 参见全国人大常委会法制工作委员会民法室编：《中华人民共和国物权法条文说明、立法理由及相关规定》，北京大学出版社2007年版，第370页；全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会编：《中华人民共和国物权法释义》，法律出版社2007年版，第443页。[21] 参见最高人民法院物权法研究小组：《〈中华人民共和国物权法〉条文理解与适用》，人民法院出版社2007年版，第611页。不过须注意的是，《民法典》时期，最高院的表述略有调整，其明确“变更的内容为债权确定的期间、债权范围及最高债权额”， 详见最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组主编：《中华人民共和国民法典物权编理解与适用（下）》，人民法院出版社2020年版，第1156页。不过法工委解读表述仍然未变，仍采“主要”包括，详见黄薇主编：《中华人民共和国民法典物权编解读》，法制出版社2020年版，第734页。[22] 《民法典》第四百零九条第一款：“抵押权人可以放弃抵押权或者抵押权的顺位。抵押权人与抵押人可以协议变更抵押权顺位以及被担保的债权数额等内容。但是，抵押权的变更未经其他抵押权人书面同意的，不得对其他抵押权人产生不利影响。”[23] 《民法典》第四百二十四条（《物权法》第二百零七条）：“最高额抵押权除适用本节规定外，适用本章第一节的有关规定。”[24] （2017）沪02民终2890号案：“基于以上理由，本院认为，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力。本案中，各方当事人协议变更系争房产最高额抵押权的债务人和债权范围，但在签署《补充协议》后未办理相应登记手续，不发生物权变动的效力。因此，上诉人兴业银行虹口支行要求实现抵押权的上诉请求，本院不予支持。”[25] 台湾地区民法典第八百八十一条之二：“（第一款）最高限额抵押权人就已确定之原债权，仅得于其约定之最高限额范围内，行使其权利。（第二款）前项债权之利息，迟延利息，违约金，与前项债权合计不逾最高限额范围者，亦同。”考虑到“亦使受让抵押物之第三人，得以预见抵押权所担保债权数额之上限，而有助于交易安全之维护”（陈荣隆：《台湾最高限额抵押权立法之评析（上）》，载《台湾本土法学杂志》第102期（2008年），第5页），这一考量或为立法意旨所在，与否认概括抵押权效力之进路相统一。 [26] 参见陈荣隆：《台湾最高限额抵押权立法之评析（上）》，载《台湾本土法学杂志》第102期（2008年），第8页。[27] ［德］鲍尔/施蒂尔纳著，申卫星、王洪亮译：《德国物权法（下册）》，法律出版社第2006年版，第201页。[28] 《担保法解释》（法释〔2000〕44号）第六十一条：“抵押物登记记载的内容与抵押合同约定的内容不一致的，以登记记载的内容为准。”[29] 齐昕：《登记还是约定，“担保范围”当以何为准：关于〈九民纪要〉，谈点你不一定知道的（上篇）｜巡回观旨》，载微信公众号“天同诉讼圈”，2020年05月22日。[30] 参见最高人民法院民事审判第二庭著：《最高人民法院民法典担保制度司法解释理解与适用》，人民法院出版社2021年版，第200页。[31] 由于现行法未似台湾法例有采总额限额的明确规定，而《担保制度解释》第十五条又进一步明确允许例外特约，引入本金限额，大陆地区语境下并不存在台湾地区可能有的违反物权法定一说。因此不再就这一层另外讨论。[32] 参见谢在全：《民法物权论（中册）》，中国政法大学出版社2011年版，第824页。[33] 谢在全：《民法物权论（中册）》，中国政法大学出版社2011年版，第879页：“基于抵押权之担保功能，于该功能实现时，所担保之债权为何及其金额若干须予以确定，方能使抵押权人取得抵押物换价所得之价金具有正当性，此即为最高额抵押权从属性已缓和化后，仍具有权利实行上从属性之理由。”林诚二：《民法债编各论下》，中国人民大学出版社2007年版，第287页：“所谓最高额保证所担保债权之确定，指最高额限额保证契约所担保之一定范围内不特定债权，因某一事由之发生而归于具体特定。此时最高额保证担保之债权，由不特定变为特定，最高限额保证性质上乃发生变更。至于……原因，本文以为应与最高限额抵押所担保债权额确定之原因相似。”[34] 《担保法》第二十七条前段：保证人依照本法第十四条规定就连续发生的债权作保证，未约定保证期间的，保证人可以随时书面通知债权人终止保证合同。[35] 李国光、奚晓明、金剑峰、曹士兵著：《最高人民法院〈关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释〉理解与适用》，吉林人民出版社2000年版，第123页。[36] 高圣平：《最高额保证合同法律适用中的争议问题》，载《政治与法律》，2021年第8期。[37] 曹士兵：《中国担保制度与担保方法》（第三版），中国法制出版社2015年版，第144页：“如果当事人没有约定最高额保证的决算期，则根据担保法第27条的规定……”。[38] 参见全国人大常委会法制工作委员会民法室宣编著、孙礼海主编：《中华人民共和国担保法释义》，法律出版社1995年版，第37页：“如人大法工委《担保法释义》举例，如保证人判断新债在客观上已无发生可能，则可以行使《担保法》第二十七条项下的终止权。”[39] 《物权法》第二百零六条（《民法典》第四百二十三条）：“有下列情形之一的，抵押权人的债权确定：……（二）没有约定债权确定期间或者约定不明确，抵押权人或者抵押人自最高额抵押权设立之日起满二年后请求确定债权；……”[40] 参见最高人民法院物权法研究小组：《〈中华人民共和国物权法〉条文理解与适用》，人民法院出版社2007年版，第613-614页：“……最高额抵押权就会无限期地延长，最高额范围内的抵押财产担保价值就会一直处于被剥夺状态，这对抵押财产的所有人甚为不利。……抵押权人或者抵押人行使确定请求权须具备三个条件……（3）最高额抵押合同设定后满一定期间。…….之所以规定这种期限的限制，主要目的在于协调利害关系人的利益关系。”[41] 最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组主编：《中华人民共和国民法典物权编理解与适用（下）》，人民法院出版社2020年版，第1160页：“如果当事人之间没有对债权确定期间进行约定或约定不明确，抵押人将会长期承受最高额抵押权的负担，这对抵押人是不公平的。所以在此情况下，最高额抵押所担保占全何时确定则成为问题。对此，比较好的解决方案就是直接通过法律规定为其确定一个法定的债权确定期间，期间经过后，当事人可提出确定请求……另一方面又满足了最高额抵押权为系列交易提供担保的目的……”[42] 《担保法》第二十八条第一款：“同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。”对此，“传统的民法理论认为，物的担保较为确实，而且容易实行以实现债权，大陆法系许多国家民法的有关规定都体现了物权担保优先于债权担保实现的原则，本法也作出了同样的规定……”详见全国人大常委会法制工作委员会民法室编著、孙礼海主编：《中华人民共和国担保法释义》，法律出版社1995年版，第38页。[43] 不过须注意，对此，最高院曾在《担保法解释》第八十一条释义中对担保债权确定事由加以阐释：“该条即债权确定的细化规定，并在释义中补充了常见的当事人合意确定，决算期届至，不特定债权不可能再发生，担保财产因保全或者执行被查封、法院受理债务人或者抵押人破产案件几个事由，但均没有赋予抵押人类似于《担保法》第二十七条的单方终止权。”参见李国光、奚晓明、金剑锋、曹士兵著：《最高人民法院〈关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释〉理解与适用》，吉林人民出版社2000年版，第296页以下。[44] 《民法典》第六百九十条第二款：“最高额保证除适用本章规定外，参照适用本法第二编最高额抵押权的有关规定。”[45] 《担保法解释》第三十七条：“最高额保证合同对保证期间没有约定或者约定不明的，如最高额保证合同约定有保证人清偿债务期限的，保证期间为清偿期限届满之日起六个月。没有约定债务清偿期限的，保证期间自最高额保证终止之日或自债权人收到保证人终止保证合同的书面通知到达之日起六个月。”[46] 《担保法》第二十七条后段：“但保证人对于通知到债权人前所发生的债权，承担保证责任。”[47] 参见最高人民法院民二庭（原经济庭）编著：《担保法新释新解理解与适用》，新华出版社2001年版，第332页。[48] 参见全国人大常委会法制工作委员会民法室宣编著、孙礼海主编：《中华人民共和国担保法释义》，法律出版社1995年版，第38页。[49] 《担保制度解释》第三十条第二款前段：“被担保债权的履行期限均已届满的，保证期间自债权确定之日起开始计算。”[50] 《担保制度解释》第三十条第二款后段：“被担保债权的履行期限尚未届满的，保证期间自最后到期债权的履行期限届满之日起开始计算。”查看往期文章，请点击以下链接：