深圳小产权房买卖合同效力裁判规则研究 | 办案手记

一、概述

小产权房并非明确的法律概念，而是人们在社会实践中形成的一种约定俗成的称谓，用以区别已取得合法产权、能够在市场上自由流通的商品房。经归纳总结，传统的小产权房通常存在以下特征：第一，用于建造房屋的土地归农村集体经济组织所有；第二，没有缴纳土地出让金，用地程序违法；第三，建造行为是由村民、村集体或镇政府独立完成或者与房地产开发企业联合完成；第四，国家房屋管理部门不予备案房屋买卖合同，也不予颁发产权证。同时，因各地历史发展、土地政策的不同，不同地市小产权房的特征亦具有自身特殊性。

深圳自1992年全面推进城市化后，成为全国第一个取消农村建制的城市，原农村集体经济组织由股份合作公司继受，原农村集体土地经统征、统转两阶段之后，土地性质转为国有。此外，深圳城市化进程中存在着较为严重的村民无序抢建私宅、“种房保地”现象，由此催生较多违章建筑。而对于城市化后合法获批建设的村委统建楼而言，有的村公司及合作方为追求额外利益，亦存在着暗自加建、扩建的情形。深圳由此成为全国小产权房问题最突出、复杂的城市之一。

相较于集体土地上自建的传统小产权房而言，深圳小产权房所附土地均转为国有，情况更加特殊，且结合上述情况，其种类更为复杂和宽泛，这也为小产权房买卖合同效力的认定带来了更多难题。经研究，在不同时点、针对不同种类的小产权房以及基于不同的政策考量，深圳地区法院对小产权房买卖合同效力的认定处于动态变化之中。本文旨在集中梳理近年来关于深圳小产权房买卖的有关判例并加以分析，以探究深圳小产权房买卖合同效力的裁判思路。

二、合法建设的小产权房买卖合同效力

合法建设的小产权房主要包括原农村集体土地红线内合法建造的村民私宅以及根据《深圳市原村民非商品住宅建设暂行办法》（深府[2006]105号）规定，于批准的居住用地上集中统建的非商品住宅。对于该类小产权房，因建设行为本身符合法律规定，不存在因违建导致合同无效的情形，故影响合同效力的主要因素在于土地性质以及限制小产房自由转让的相关政策。

（一）土地性质对于合同效力的影响

根据《中华人民共和国土地管理法》相关规定,宅基地房屋禁止出卖给本集体经济组织之外的其他人员。在传统小产权房买卖的相关争议中，法院通常会以“涉案房屋建立在原农村集体土地上，买卖合同违反宅基地禁止买卖的法律强制性规定”为由，认定房屋买卖合同无效。但如前所述，深圳历经城市化后，原集体土地已全部统征、统转为国有土地，故原则上不应当再依土地性质对合同效力作出否定性评价。就深圳市地区司法实践而言，对于不同情形，法院的裁判思路可能略有出入，但整体均认为深圳小产权房附着的土地性质为国有，房屋买卖不违反宅基地禁止转让的强制性规定，进而认定房屋买卖合同有效：

1.对于已经取得产权证的房屋而言，法院通常直接以产权证上载明的国有土地性质，认定房屋买卖合同有效

例如（2018）粤03民终25992号案中，深圳中院认为：“根据涉案房地产权证书的记载，涉案房产所在的土地所有权性质为国有，使用权来源为协议，郭某称涉案房产建于集体土地，显与事实不符，其以《私房转让协议书》违反《中华人民共和国土地管理法》第六十三条关于集体土地转让的禁止性规定为由主张合同无效，缺乏事实依据，本院不予采纳”。

2.对于尚未取得产权证或产权证记载性质不明的房屋，法院会向国土部门发函确认土地性质，或者直接依据深圳集体土地统征、统转的相关政策规定确认土地性质为国有，继而认定买卖合同有效

对于未取得产权证的房屋，法院通常以行政机关对土地性质的确认文件为依据，对合同效力作出认定。（2019）粤03民终2894号案中，深圳中院认为：“根据涉案房地产证以及深圳市规划和国土资源委员会坪山管理局出具的《市规划国土委坪山管理局关于G11XX-31号宗地土地权属等信息核查情况的函》，涉案房产所在土地所有权性质为国有，不属于集体所有土地，故涉案房产交易不违反《中华人民共和国土地管理法》第六十二条、第六十三条等有关限制农民集体所有土地使用权流转的规定。彭某、曾某主张涉案房屋买卖合同应为无效合同理由不充分，本院不予采纳。”

房屋产权证所载土地信息不明确或与现状相矛盾的房屋，法院亦会向土地行政管理部门进行确认，土地性质以行政部门的确认结果为准。（2018）粤03民终12818号案中，涉案房屋的产权证所载信息为乡村自留地，法院据此向深圳市规划国土资源委员会宝安管理局核实，最终认定：“虽然涉案房产《房地产证》上登记的土地用途为乡村居住自留用地，但根据深圳市规划和国土资源委员会宝安管理局出具给原审法院的复函，涉案房产所在土地的性质已经变更为国有，故土地性质应以政府土地管理部门出具的意见为准。从土地性质来看，《楼房转让合同书》并未违反法律、行政法规的强制性规定。”

此外，因深圳统征统转均有明文政策规定作为支撑，故即便房屋未办理房屋产权证，部分法院也会选择直接援引相关政策直接对土地性质作出认定。如（2019）粤0307民初17000号案中，深圳龙岗区法院认为：“根据《深圳市宝安龙岗两区城市化土地管理办法》[2004]102号相关规定，案涉房屋所在土地为国有土地，案涉房屋已并非农村宅基地上的房屋，原告以案涉房屋为农民自建房为由主张案涉房屋转让合同无效，理由不成立。”

（二）小产权房不得转让的相关政策对于合同效力的影响

无论是在原农村集体土地上建造的村民私宅，还是后续在非农建设用地上建造的统建楼，其性质均属于非商品住宅，无法进入市场自由流通，且深圳市政府明确禁止该类房屋的买卖，房屋产权证书上通常也会注明“不得买卖、抵押”等类似字样。对此，司法实践曾形成过两种不同的观点：

第一种观点认为，在房产产权证上已明确注明房屋为非市场商品房、不得买卖的情况下，买卖合同因违反法律强制性规定而无效。例如（2016）粤0307民初3896号案中，深圳龙岗区法院认为：“原告与被告之间签订的《楼房转让协议书》所涉交易房产系自建私宅，该房产的产权证上已明确注明非市场商品房、不得买卖，故协议书因违反法律强制性规定而无效。”

第二种观点认为，非商品房买卖不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，虽然深圳市政府的政策限制可能会导致房屋所有权无法办理转移登记，从而影响买卖合同的履行，但并不影响合同效力。例如（2018）粤03民终12818号案中，深圳中院认为：“转让非市场商品房的房屋买卖合同并不当然无效。物权法第十五条规定，当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。非市场商品房在转让时受到限制，在限制条件取消前，无法办理房屋所有权转移登记。如果不能办理房屋所有权转移登记，房屋买卖合同约定的过户手续无法办理，可能会影响到合同的全面履行，但并不影响《楼房转让合同书》的效力。”

在目前检索到的相关案例中，上述第二种观点居多数。笔者亦认同第二种观点，深圳市对小产权房禁止买卖的相关规定在效力层级上属于政府规章，并非法律、行政法规的强制性规定，故对该规定的违反原则上不导致买卖合同无效。

（三）未取得房屋所有权证对合同效力的影响

实践中，深圳原集体土地上的部分农民私宅因建成时间较长、政策执行不到位等原因而未办理产权证，根据《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十八条规定，未取得产权证的房地产亦依法不得转让，由此产生的买卖合同效力问题，实践中亦存在争议：

第一种观点认为，未取得产权证不能作为认定房屋买卖合同无效的依据，例如（2019）粤03民终18116号案中，深圳中院认为：“《城市房地产管理法》第三十八条关于未依法登记领取权属证书的房地产不得转让的规定，并非效力性强制规定，故三上诉人主张合同因违反法律强制性规定导致无效的理由均不能成立。”

第二种观点则持相反意见，认为未办理产权证的房屋转让违反了法律、行政法规强制性规定，故应据此认定房屋买卖合同无效，例如（2011）深宝法民三初字第1347号案件中，宝安区法院认为：“原告并未取得涉案楼层的权属证书，根据《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十八条的规定，未依法登记领取权属证书的房地产不得转让，故原告与被告签订的《转让合同》及《补充协议》违反了法律的强制性规定，应为无效。”

笔者认为，目前司法实践已经逐渐呈现出将房地产管理类的法律法规界定为管理性强制性规范的趋势。就《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十八条性质的问题，最高人民法院、广东高院以及深圳中院的裁判观点均将其定性为管理性强制性规定，违反该条款不必然导致合同无效，具体可参考最高法院(2017)最高法民再87号、广东高院(2017)粤民申7390案以及深圳中院（2020）粤0304民初44003号、(2019)粤03民终8722-8723号等案例。据此，未取得产权证的小产权房的买卖合同效力原则上并不会因此遭受否定评价。

综上所述，对于深圳地区合法建造的小产权房，因所附土地性质已变更为国有，且禁止转让的相关法规并非法律、行政法规的效力性强制性规定，若不存在其他无效事由，法院通常会作出有效认定。虽然基于政策限制等原因，小产权房无法办理变更登记手续，买受人暂无合法路径取得房屋完整的所有权，但这属于房屋买卖合同能否全面履行的问题，并不在合同效力讨论的范围之内。

三、违建小产权房买卖合同的效力

结合深圳特区两次城市化[1]进程中农民“种地保地”的乱象以及土地利用现状，深圳违建小产权房种类主要包括两类：一是城市化进程中违法违规建造的房屋；二是统征统转完成后，原村民在批准的居住用地上对集中统建的非商品房住宅进行的扩建或加建。

（一）城市化进程中违规建造的私房

城市化进程中违规建造的私房主要包括在原农村土地红线外建造的私房、未经政府批准改建扩建的私房、超出批准面积建造的私房、违反一户一栋建造的私房等等。对该类房屋，深圳市政府针对性出台了一系列政策文件，以甄别处理历史违法私宅的确权工作，包括《深圳经济特区处理历史遗留违法私房若干规定》《深圳经济特区处理历史遗留生产经营性违法建筑若干规定》以及《深圳市人民代表大会常务委员会关于农村城市化历史遗留违法建筑的处理决定》。根据相关规定，该类房屋可以通过补缴地价、整改等方式进行初始登记，完成确权工作，但确权时政府部门会明确禁止该房屋的后续转让。为此，该类房屋可以依据确权与否重新划分为两类，一类为按照历史遗留问题相关政策完成确权的房屋，一类为尚未确权的房屋：

1.已按照历史遗留私房相关政策完成确权的房屋

司法实践中，对于已按历史遗留问题的相关政策完成确权的房屋，其历史违建属性实际上通过现有政策得到了补正，相当于完成了合法转化，法院通常对该类房屋的买卖合同效力持有肯定态度。例如（2019）粤03民终23986号案件中，案涉房屋根据《深圳市龙岗区实施<深圳经济特区处理历史遗留违法私房若干规定>的办法》进行了登记，深圳中院据此认定合同有效。

虽然《深圳市经济特区处理历史遗留违法私房若干规定》为历史违建房屋提供合法化路径的同时，一并禁止了该类房屋的转让，其中第十一条明确规定：“除市人民政府另有规定外，违法私房确认产权后不得买卖”，但该条款不属于法律、行政法规强制性规定，并不影响合同效力。例如（2016）粤03民终22011号案件中，深圳中院认为：“关于《房屋买卖协议书》的效力问题，《深圳市经济特区处理历史遗留违法私房若干规定》第十一条非法律或行政法规的强制性规定，《房屋买卖协议书》内容虽违反上述规定但不属于《中华人民共和国合同法》第五十二条中应认定合同无效的情形，林某主张协议书无效缺乏法律依据，本院不予支持。”该观点在目前检索到的同类案件中占绝大多数，笔者亦认同此类处理规则。

当然，也有极少部分法院持相反意见，认为买卖该类房屋违反了《深圳经济特区处理历史遗留违法私房若干规定》规定，应认定为无效。如（2018）粤0307民初9631号案中，深圳龙岗区法院认为：“根据《深圳经济特区处理历史遗留违法私房若干规定》第十一条的规定，除市政府另有规定外，违法私房确认产权后不得买卖。本案涉案房产系历史遗留违法建筑，且已经宝安县人民政府确认产权，因此该房产不得买卖。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条的规定，违反法律、行政法规的强制性规定的，合同无效。本案交易违反了《深圳经济特区处理历史遗留违法私房若干规定》第十一条的规定，因此原告与被告姚菊华签订的《房屋转让协议》以及建立在《房屋转让协议》基础上的《承诺书》均无效。”

2.尚未按历史遗留私房相关政策完成确权的房屋

对于未能按照历史遗留建筑处理政策完成确权的房屋，房屋本身的违法属性未得到纠正，性质上仍属于违章建筑。而违章建筑买卖合同是否一律因标的物违法而认定无效，司法实践长期存在争议。有观点认为，因标的物违法，买卖合同违反法律、行政法规强制性规定而无效；亦有观点认为，标的物违法仅影响到物权变动，并不影响合同效力；还有观点认为，要按照建筑物程序违法还是实质违法进行区分，如果仅是程序违法，可以补办相关手续，则合同仍应认定为有效。

因深圳地区违法建造的私房相对于一般违章建筑具有特殊性，不仅可以依据《中华人民共和国城乡规划法》规定在规划方面补正手续以消除影响，还可以通过前文所述的一系列历史遗留违法私房处理的政策规定对合法性进行补正。尤其是《深圳市人民代表大会常务委员会关于农村城市化历史遗留违法建筑的处理决定》，其所调整的违建私房范围之大乃前所未有，该等政策的实施会在一定程度上对法院认定合同效力产生影响。以是否进入历史遗留建筑处置程序为界，尚未完成确权的历史遗留私房又分为已经进行了历史遗留建筑申报却暂未取得处理结果的房屋和未经申报的房屋

（1）对于已进入历史遗留问题处置程序的房屋，深圳法院主要存在两种不同的处理方式：

方式一：遵循传统违章建筑买卖合同效力的认定规则，即在房屋无报批报建手续、违法建造的情况下，直接认定合同无效，不因房屋是否进入历史遗留问题处理程序而作出区别对待，故历史违建房屋即便进行了确权申报，合同也可能会被认定为无效。

例如（2021）粤03民终16705号案中，深圳中院认为：“涉案房产未取得相关产权证明、建设用地规划许可证或建设工程规划许可证，为法律及政策禁止流通的房产，一审法院认定涉案的《房屋买卖合同》为无效合同并依据法律关于合同无效的规定判令上诉人返还因合同收取的定金，有事实和法律依据，本院予以确认。且本案中，涉案房产并未交付买受人，对合同履行过程中的定金进行处理，不会改变房屋占有现状，亦不会对行政机关后续处理涉案房产产生影响。”

再如（2020）粤03民终7739号案、（2020）粤03民终16636号案、（2019）粤03民终22483号案等案件中，即便法院已经查明案涉房屋作为违建私房已经进行了历史遗留建筑的申报，且行政机关尚未作出处理决定，法院仍以案涉房屋系违法建筑为由认定合同无效。

但值得注意的是，采用上述方式裁判的案件，房屋一般未完成交付，即合同尚未进入履行阶段。因此不排除法院在处理小产权房买卖案件时，会考虑合同履行情况等事实因素对合同效力进行认定，基于价值判断将案件处理结果回归至公平、诚信原则之下。申言之，如果房屋已经交付买受人并长期为买受人占有使用，则法院在认定合同效力时可能会选择更加谨慎的处理方式。

方式二：以房屋是否进入历史遗留问题处理程序而进行区分，在案涉房屋已进行了历史遗留建筑确权申报的情况下，以“历史遗留违法建筑的认定及确权属于行政机关的职权，在违法房屋经有关行政机关处理之前,案件不属于民事诉讼受理范围”为由驳回起诉，当事人可待行政机关对违法建筑作出处理后另行提起诉讼。

例如(2021)粤03民终12147号案中，深圳中院认为：“涉案房屋未有取得合法报建手续，在申报历史遗留违法私房处理后，行政主管部门尚未对涉案房屋作出行政处理，而不同的行政处理结果将影响认定涉案各方之间民事行为的效力及确定各方民事责任内容。故此，在行政主管部门对涉案房屋作出行政处理前，一审法院裁定驳回余某、叶某的起诉，并无不妥，本院予以维持。余某、叶某可待行政主管部门对涉案房屋作出行政处理后，再行主张权利。”(2018)粤03民终21580号、(2019)粤民申7363号、（2020）粤03民终28291号、(2021)粤03民终1220号、(2021)粤03民终2552号案等大批量判决均持此观点，即已进行历史遗留问题申报的房屋买卖纠纷，在行政机关对房屋作出处理决定前，不纳入民事案件受理范围。

经过对检索结果的梳理，近两年来，采用方式二进行裁判的案例逐渐占据多数。笔者亦认为方式二更为合理，毕竟对于已经进入历史遗留违法建筑确权程序的房屋，在行政机关尚未处理前，其合法性仍处于或然状态，不必然为非法建筑，直接否定合同效力欠缺依据。并且，在处理结果出具前，直接以标的物违法为由否定合同效力，相当于法院代替行政机关提前对房屋合法性进行了认定，亦有僭越司法职权之嫌。如果认定无效合同的判决生效后，行政机关按政策对房屋进行了确权，还将会导致司法判决与行政处理相冲突。

（2）对于未进行历史遗留建筑确权申报的房屋，亦存在着两种不同的处理方式

方式一：虽然房屋未进行历史遗留私房确权申报，但法院仍以尚未经过行政处理为由径直驳回起诉，并释明当事人需要先向行政主管部门申请处理。例如（2020）粤0307民初6110号案中，龙岗区法院认为：“涉案房屋未显示报建记录、未办理不动产登记。据此，涉案房屋未经政府行政主管部门依法批准建造，在行政主管部门对涉案房屋的合法性进行审查处理前，当事人对于涉案房屋是否享有合法权利处于不确定状态。涉案房屋是否具备合法性直接影响本案合同纠纷的处理，故本案应先由行政机关对涉案房屋的合法性进行审查，在行政主管部门处理之前，原告的起诉应予驳回。原告应先行向行政主管部门申请对涉案房屋建设行为作出处理。”(2019)粤民申2392号、（2019）粤03民终25547号案等亦持此观点。

方式二：因房屋违建且未经历史遗留问题取得合法处理，故认定合同无效。(2021)粤03民终7112号案中，深圳中院认为：“2004年6月26日发布施行的《深圳市宝安龙岗两区城市化土地管理办法》第二条虽规定根据《中华人民共和国土地管理法实施条例》的相关规定，两区农村集体经济组织全部成员转为城镇居民后，原属于其成员集体所有的土地属于国家所有，案涉龙塘村北三巷X号X房也在原宝安辖区内，但案涉龙塘村北三巷X号X房未履行报批报建手续……也未办理历史遗留问题违法建筑登记，因此，案涉《房屋买卖合同》应为无效。”

笔者认为，对于未进行历史遗留建筑确权申报的房屋，历史遗留问题处理政策调整范围较广、条件相对宽松，但并非全无限制，相关政策中对于建设时间、申报时限等都有严格要求。因此，对于仍然符合申报确权条件的，法院可以选择释明当事人先寻求行政处理，待取得结果后再另行起诉，该种处理也具合理性；但是，对于已经明显不适用历史遗留建筑处理政策，不可能再申报历史遗留违法建筑确权的房屋，其违法性事实上已无法得到补正，法院可在查明相关事实的基础上，按照方式二直接对合同效力作出认定。

（二）原村民在批准的居住用地上建设的非商品房住宅

深圳集体土地国有化后，原批准的农村宅基地和非农建设用地已经转性为居住用地，此后在该用地上建设的住宅统称为非商品住宅。根据《深圳市原村民非商品住宅建设暂行办法》规定，对尚未建设住宅的原村民，以集中统建为原则解决居住问题，故非商品房住宅的主要形式之一为统建房屋。与历史遗留私宅不同，此类房屋自始就应当经过合法的报批报建手续，且原则上不适用历史遗留违法建筑处理的相关政策。实践中，违章统建房大致可划分为两类：

1.未取得报批报建手续而违法建造的统建房

该类房屋建造未取得任何报批报建手续，亦无法取得房屋权属证明，属于违法建设，若无法在一审辩论终结前补办相关建设手续，则买卖合同因违反法律、行政法规的强制性规定而无效。该观点在司法实践中并无太大争议，亦有相关案例。例如（2018）粤0306民初7577号案中，深圳宝安区法院认为：“由于当事人主张涉案房屋并非商品房，为村委的统建楼，且无证据证明涉案房屋具备合法报建手续或已取得产权证明，故原、被告双方之房屋买卖合同关系属就禁止流通物所作的约定，已违反了法律、行政法规的强制性规定，应为无效。”（2019）粤0306民初38714号案、（2016）粤0306民初661号案亦均持此观点。

2.已取得报批报建手续但进行了部分加建、扩建的统建房

根据《城乡规划法》第六十四条规定，未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的违法建筑分为两类：一类是尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，该类建筑通过改正措施可以保留；另一类是无法采取改正措施消除影响，该类建筑必须要限期拆除或没收，可能会影响到合同效力。因此，对于已经取得合法报批报建手续，但存在超建、扩建情形，且因超建、扩建而无法办理规划验收的统建房，法院通常会结合不同情形进行处理：

（1）案涉房屋已进入合法性审查程序，但行政机关尚未对超建、扩建行为作出处理结果的，涉案房产合法性尚处于不确定状态，故先由行政机关对涉案建筑物的合法性进行审查，在行政部门对建筑物合法性进行处理之前，应先行驳回起诉。

（2）行政机关已对超建、扩建行为作出明确处理的，则根据行政机关作出的不同处理结果对合同效力进行认定。若行政机关责令拆除，则买卖合同的标的依然属于违章建筑，不存在合法化问题，买卖合同因违反法律、行政法规强制性规定而无效；若行政机关作出罚款等可以使违建部分保留的处理结果，则超建、违建部分已经过处罚而合法保留下来,不应因此认定买卖合同无效。例如（2014）民提字第216号案中，最高人民法院认为：“（案涉房屋）加盖部分已经过行政处罚,城乡规划主管部门并未要求限期拆除,该加盖部分应属于尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的保留使用建筑物,不应因此认定买卖合同无效。”

四、写在最后

虽然深圳小产权房买卖合同的效力在司法层面得到一定认可，但是小产权房买卖行为本身却是政府部门重点整治和打击的对象，且监管力度已呈现加强趋势。就交易本身而言，由于政府禁止小产权房自由流通，购房者虽名义上购买房屋，却无法取得合法的商品房产权证、无法办理产权登记，购房者的占有、使用行为并不源于正式物权，而仅源于合同项下对房屋出卖人的债权。换言之，从法律意义上讲，即便房屋买卖合同有效，购房者也无法基于合同而享有房屋所有权，一旦发生交易纠纷、拆迁，购买者的利益将无从保证。此外，由于缺乏监管，小产权房的开发建设单位、施工单位的专业资质、房屋质量无法得到充分保障，将严重影响到购房者的居住安全。为此，对于小产权房的购买应保持谨慎再谨慎的态度，不盲目跟风，坚持理性判断，保护好自身利益。

注释：

[1] 1992年，深圳市出台《关于深圳经济特区农村城市化的暂行规定》，将原特区内（罗湖、福田、南山和盐田四区）的农村集体土地统征为国有土地；2003年，深圳市出台《关于加快宝安龙岗两区城市化进程的意见》，对原特区外的宝安、龙岗两区的集体土地统转为国有土地。

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