《山东法官培训学院学报》2023年第2期要目

【专家论坛】

1.民法典二元差序化法源模式研究

作者：李可、邓昆鹏（新疆大学法学院，长江大学法学院）

内容提要：现行的民法典法源模式在建构论唯理主义支配下，采用了“法律→习惯→法理/基本原则”法源顺位适用的路径，在不符合《民法典》第10条形式逻辑的同时，也难以解决司法层面法源的适用冲突难题。民法典二元差序化法源模式在立法层面否定法理的法源地位，将基本原则划归“法律”范畴，以法律与习惯作为民法典的基本法源。司法适用层面则以法律与习惯二元法源的横向维度为基础，结合各自纵向维度中不同类型法源的效力强弱来进行差序化动态调适，克服制定法优位的司法适用惯性，明确特定情境习惯优先于制定法适用的路径，以期恢复习惯法源的生机与活力，更好地指引民事司法实践。

关键词：民法典；习惯；法律；法源；二元差序化法源模式

【专栏：个人信息的公法保护】

2.公民个人信息的刑法归类研究

——基于场景理论的判断标准构建

作者：王雨田、周明（湖南省郴州市中级人民法院党组、北京师范大学刑事法律科学研究院，湖南省郴州市中级人民法院研究室）

内容提要：精准划定个人信息的类别关乎侵犯公民个人信息犯罪的定罪与量刑。然而，审判实务中信息类别认定的裁判尺度并不统一，原因主要在于刑法“三分法”与民法“二分法”易生龃龉，信息场景运用的动态化和类别规定的静态化之间存在矛盾，信息类别的形式判断与法益侵害的实质审查引发冲突。场景理论为个人信息的刑法归类提供了一个动态的分析框架，以此确定个人信息的敏感性具备属性契合、价值同向、逻辑一致的前提条件。凝聚和吸收既有裁判规则的共识，对场景理论进行适当的本土化和刑事化改造，探索构建场景融入和场景抽离双重路径下的个人信息类别判断标准：场景融入通过对信息处理者、信息来源、信息处理目的、信息处理影响后果等场景要素的考量评估法益侵害风险等级；场景抽离回归作为内因的个人信息内容，并在双重判断路径的基础上归纳形成指导同类案件的裁判规则。

关键词：公民个人信息；场景理论；法益侵害；刑法归类；裁判规则

3.民刑衔接下侵犯公民个人信息定罪机制的检视和调适

——以内嵌个人法益因素为视角

作者：杨闻、石魏（北京市东城区人民法院民一庭，北京市东城区人民法院）

内容提要：我国对个人信息保护长期秉持“先刑后民”司法模式。随着《民法典》《个人信息保护法》的先后出台，侵犯公民个人信息罪的前置法规范在不断健全的同时，亦面临刑事法律和民事法律在规范个人信息概念、范围以及衔接等方面的诸多障碍，亟需改变个人信息民刑保护“各自为政”的局面。为厘清前置法与本罪的关系，可借助嵌入理论中的强弱连接关系，明确前置法如何影响本罪定罪机制，一方面，民法规范通过合理性判断嵌入本罪构成要素影响具体行为入罪；另一方面，引入比例原则将民事合法化事由转化为本罪出罪事由，重塑以“合理处理”为核心的出罪机制，将本罪出罪事由类型化。

关键词：个人信息；民刑衔接；嵌入理论；出罪机制

4.论个人信息侵权纠纷的行政裁决制度建构

作者：沙洲（吉林大学法学院）

内容提要：面对个人信息侵权纠纷，民事侵权诉讼救济模式或行政监管与民事侵权诉讼相结合的纠纷解决模式，均受困于民事侵权诉讼所暴露出的先天不足。个人信息侵权纠纷行政裁决制度既具有现行法规范下的可能性，也具有实质性纠纷化解与系统性风险防范的制度效用，域外的立法例也能提供参照示范，故而可作为我国个人信息侵权纠纷解决的制度选择。个人信息侵权纠纷行政裁决制度应通过制定法律法规加以具体化，确立网信部门内部相对独立的机构实施个人信息侵权纠纷的行政裁决，其范围应是处于非对称权力结构中的个人信息侵权纠纷与损害赔偿纠纷。个人信息侵权纠纷行政裁决属于行政诉讼的受案范围，宜采用行政附带民事诉讼方式解决。

关键词：个人信息保护；个人信息侵权纠纷；行政裁决；行政规制

【刑事司法】

5.有组织犯罪组织的司法认定与涉案财产处置

——以《反有组织犯罪法》的理解与适用为视角

作者：刘振会（山东省高级人民法院刑三庭）

内容提要：我国《反有组织犯罪法》对有组织犯罪组织的认定与涉案财产的处置提出了新要求。司法实践中，应当准确把握该法关于有组织犯罪组织的认定标准、“软暴力”手段的认定方法、“网络有组织犯罪”的认定价值以及涉案财产处置等内容的规定精神。立足该法的立法背景、立法目的以及与《刑法》《刑事诉讼法》等法律、“两高两部”关于黑恶势力犯罪案件办理相关规范性文件的衔接，对上述问题进行理论阐释、条文解读与司法适用方法论证，有助于司法机关正确适用该法、准确处理有组织犯罪案件。

关键词：有组织犯罪组织；“软暴力”；涉案财产；司法认定

6.网约车经营行为合法性问题探析

——以网约车非法经营行为是否入罪为视角

作者：周维明、尹振国（中国应用法学研究所，浙江省宁波市中级人民法院研究室、中国应用法学研究所）

内容提要：作为共享经济新业态的网约车，其非法经营行为的入罪问题成为争议焦点。网约车经营行为的要素是“司机”“车辆”“平台”，根据三者的不同权利义务关系，可以将网约车划分为不同的经营模式。我国现行法律法规对网约车经营设置的行政许可规制不足，巡游出租车的行政许可并不当然适用于网约车，因此将网约车非法经营行为纳入刑法规制的法理基础尚有欠缺。如果未来法律法规对网约车经营设置了行政许可，网约车非法经营行为就有触犯非法经营罪的刑事风险。对此，应当严格适用非法经营罪的兜底条款，入刑应贯彻不得已原则，以实现行业发展与有效监管的动态平衡。

关键词：共享经济；网约车；行政许可；非法经营罪；刑事风险

7.上下游关联犯罪中掩隐罪的退赃退赔问题探析

——以保护被害人合法权益为视角

作者：张晓娟（江苏省高级人民法院研究室）

内容提要：当前，学界对推动刑事涉案财物实质化审理的呼声强烈，追缴和责令退赔这两种涉案财产处置措施的准确适用具有迫切的现实意义。掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪是典型的下游犯罪，与上游犯罪紧密关联，实践中该类关联案件的退赃退赔存在诸多问题。归类在妨碍司法罪的掩隐罪，直接适用追缴具有形式上的正当性、充分性，但追缴存在不能完全保护被害人合法权益的逻辑瑕疵。在有明确被害人时，处置涉案财物应当准确运用责令退赔，以发挥其民事赔偿功能，切实保护被害人的合法权益，及时修复社会关系。以掩隐罪为例的事后型犯罪行为人与上游犯罪行为人构成共同侵权，理应对被害人承担连带责任，负有退赔义务。

关键词：掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪；上下游关联犯罪；责令退赔；追缴；连带责任

【民事司法】

8.滥用民事权利的认定与法律后果

——《民法典总则编解释》第3条的司法适用

作者：蒋家棣（最高人民法院研究室）

内容提要：禁止权利滥用原则是诚信原则和公序良俗原则的具体体现，其基本的制度功能在于规范权利行使，缓和权利冲突，平衡各方利益。构成权利滥用的前提是存在正当权利，同时具有滥用权利的行为，且该行为有损害他人合法权益的现实危险；滥用权利的主观意思，应当结合行为的客观表现按照社会一般观念判断。适用《民法典总则编解释》第3条第1、2款时应注意二者的关系，第1款规定的是认定权利滥用的参考因素，第2款规定的是直接判断标准。权利滥用的法律后果包括两个方面：滥用行为不发生相应的法律效力，造成损害的应当按照《民法典》侵权责任编等相关规定承担民事责任。适用禁止权利滥用原则时应当注意其与各编的相关具体规定以及诚信原则、公序良俗原则之间的关系。 

关键词：滥用民事权利；认定标准；法律后果；适用关系

9.个人破产司法实践法律问题研究

——基于债务人经济发展权视角

作者：宋嘉俊、刘晗（辽宁科技大学经法学院，山东省高级人民法院研究室）

内容提要：个人破产制度作为重要的市场主体退出机制，在我国各地已积累了较为丰富的司法实践经验。当前，个人破产司法实践中存在免责债务比例认定缺乏标准，个人破产重整与清算程序的选择依据不稳定，管理人中立性、尽职性监督缺位，案件不予受理裁定缺乏理据支撑等问题。基于保障债务人经济发展权的考量及对争议问题成因的理论反思，明晰个人破产立法体例、明确个人破产法律概念、重新定位个人破产管理人角色、优化债务人诚信行为认定标准，既有助于推进债务人经济发展权相关理论研究，也有益于构建更加科学完善的个人破产法律制度。

关键词：个人破产；经济发展权；破产管理人；诚信行为

10.情势变更解除规则的构造与适用

作者：刘磊（中国政法大学比较法学研究院）

内容提要：情势变更解除与不可抗力法定解除虽在引发事由上存在重合，但除此之外并无其他交集。尽管情势变更解除与违约方申请司法解除的制度功能不同，但两者仍存在规范竞合，应允许当事人选择适用。再协商程序仅为法律规定的倡导性程序，遭受不利影响的一方当事人有权直接启动情势变更解除，其启动方式除起诉或反诉外，还可以是抗辩，但其权利同样受除斥期间的限制。无变更继续履行的可能性构成情势变更解除的特别条件，而由于排除情势变更解除的约定无效，后者并不构成该特别条件。情势变更解除的时间应结合多种因素综合确定，遭受不利影响的一方当事人在解除后应平均分担相对方的实际损失。

关键词：情势变更；不可抗力；违约方解除；再协商；除斥期间

【司法综合】

11.证据推理的解释属性

作者：尹洪阳（山东省潍坊市中级人民法院）

内容提要：证据推理的解释属性，要求在围绕事实认定进行严谨证据推理的基础上，同步对推理所依据的逻辑和一般经验进行充分且必要的解释，从而确保证据推理能够有效降低事实认定中错误发生的概率。从证据科学的角度，证据推理自身所具有的似真性品格、所遭遇的概率论困境以及本身的逻辑形式与思维特性，决定了证据推理必须强化其解释属性。从法庭科学的角度，证据推理是在法庭场域多主体之间的交际与商谈，是证明主体通过法庭抗辩的论辩博弈，决定了证据推理必须依赖解释作为一般工具。

关键词：事实认定；证据推理；解释；证据科学；法庭科学

12.司法解释法律效力研究：法源理论、运行困境与完善路径

作者：张志远（山西大学法学院）

内容提要：司法解释既是处理法律适用问题与规范法院审判实践的基本方式，也是表达司法权力的重要路径。然而，司法解释的法律效力因缺少法的渊源理论与法律规范依据的支撑而在运行中存在立法与司法关系维度的争论，主要表现在司法解释形似于“创设法律”以及下级法院法官对司法解释的扩大解释。对此，可从认识论与运行论的角度研究司法解释的法律效力问题。具言之，探究并证成司法解释法的渊源地位，为其作为裁判依据奠定理论基础；通过立法规定进一步解决司法解释法律效力的运行问题，同时谨防法官裁判说理时对司法解释进行扩大解释。

关键词：司法解释；法律效力；法的渊源；司法立法化；扩大解释

13.如何推理与说理：案件事实认定的方法及路径新探

——基于图尔敏模型对三段论的超越

作者：周天娇（上海市浦东新区人民法院）

内容提要：司法实践中，事实认定常发生三种类型的错误：应当认定的未予认定、不应认定的反被认定、恰当的认定却失之于充分展示。事实认定有赖于推理，传统的推理路径是在三段论指引下进行的，而三段论实为演绎逻辑下的论证模型，与证据推理的归纳逻辑属性不符，容易导致错误推理或错误论证。解决办法是为证据推理寻找更为合适的逻辑工具，并以此构建新的事实认定路径。图尔敏模型在此可借鉴使用，相比三段论，它新增加了三个要素即“支撑”“限定”“例外”，以保障推理有效性。实证研究结果显示，该模型可及时阻断误推进程，增强结论可靠性。同时，该模型下的推理步骤清晰，节点明确，有利于在裁判文书中以文字形式还原逻辑形成与推导过程，实现说理可视化，提升事实说理效果。 

关键词：事实认定；推理；说理；图尔敏模型；三段论

责任编辑 | 刘卓知

审核人员 | 张文硕 宋思婕

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