《山东法官培训学院学报》2022年第2期要目

【专家论坛】

1.“骗取国家税款”要素与虚开增值税专用发票罪的出罪

——兼论行政犯的刑事违法性判断问题

作者：王志祥、徐嘉崎（北京师范大学刑事法律科学研究院）

内容提要：《刑法》第 205 条没有明文规定“骗取国家税款”的要素。司法实践中，虚开增值税专用发票罪的出罪路径集中在“骗取国家税款”要素的判断。无论该罪的立法沿革，还是所要保护的法益，都证明了“骗取国家税款”要素在本罪犯罪构成中存在的正当性。基于本罪的目的犯属性，在判断行为是否构成虚开增值税专用发票罪的基本犯时，应当着重考察行为人主观上是否具有骗取国家税款的目的。至于行为是否造成国家税款的实际损失，则是本罪加重犯成立的判断中需要考量的问题。对于行政犯的刑事违法性判断，宜采取“刑事法定性，刑事法定量”的判断标准，避免“前置法定性”的弊端，坚持刑事违法性判断的独立性。

关键词：虚开增值税专用发票罪 ；目的犯 ；法秩序统一

2.环境公益诉讼惩罚性赔偿制度适用研究

——兼评《最高人民法院关于审理生态环境侵权纠纷案件适用惩罚性赔偿的解释》

作者：张锋、孙萧宇（山东师范大学法学院）

内容提要：《民法典》第 1232 条的颁布使惩罚性赔偿正式进入环境领域，然而该法条在制度设计上仅是原则性规定，司法适用中存在难点和疑点。经过一定的司法实践和探索后，《最高人民法院关于审理生态环境侵权纠纷案件适用惩罚性赔偿的解释》进一步细化了制度要素，在生态环境侵权领域惩罚性赔偿制度的理解适用和裁判尺度上进行了指导。聚焦司法解释中新增设的法律条文，按照适用范围、适用条件、责任竞合等内容对司法解释中新增设条款的重点问题一一展开释义和评析，使惩罚性赔偿制度在实践中得到准确适用。在此基础上，构建劳务代偿执行制度，完善资金管理使用以及风险分担的配套制度，使惩罚性赔偿更好地应用于环境公益诉讼，实现其惩戒预防的制度价值，维护环境公共利益。

关键词：惩罚性赔偿制度 ；环境公益诉讼 ；司法适用

【类案检索与类案同判】

3.司法裁判回应类案参照诉求的审视与完善

作者：王雨田、何伦波（湖南省郴州市中级人民法院，湖南省郴州市永兴县人民法院综合办公室）

内容提要：有效回应诉讼参与人的类案参照诉求是当前贯彻落实最高人民法院类案检索制度要求和实现司法公正公信的重要现实问题。在类案检索制度运行实践中，当事人类案参照诉求普遍回应不足，呈现出“不用不说”“用而不说”“说而不细”三种与诉求相背离的典型样态。“轻视回应”“回避论证”“不会说理”“约束不足”是导致类案参照诉求普遍回应不足的重要原因，具体表现为：回应理念滞后导致习惯性遗漏 ；现实动机考量导致目的性回避 ；回应技术缺失导致粗放式操作 ；制度约束不足导致任性式回应。破解上述难题，需要从技术、场域、规制三个维度切入，探寻类案参照诉求的有效回应模式。通过构建诉求“三段七步”回应法补足技能缺陷，拓展回应场域，拓宽类案参照诉求实现场景，完善回应类案参照诉求保障机制强化约束，是类案参照诉求的有效回应模式。

关键词：类案参照 ；诉求回应 ；裁判说理

4.类案事实相似性判断中“类”之确定性考量

作者：张龑、程财（江苏省高级人民法院研究室，江苏省南京市中级人民法院）

内容提要：类案同判除了着眼于类案制度机制的外在保障，还应关注对法律统一适用具有内在约束力的法律方法。以类案同判的前提“事实相似性”为坐标考察，法官在类案对比中存在核心事实认定失度、对比标准选择失界、边际事实评估失位、相似性判断论证失范等问题，反映出类案确定中事实识别标准模糊、判例区别技术不足、相似性判断方法不统一的困境。从机理剖析，既要筛除边缘事实，识别核心事实的相似性，也要区别边际事实的不同情境因素 ；从方法推演，事实相似性判断应当遵循“类比—分析异同权重—边际事实逆向检验”的推理范式。在此基础上，合理规制法官的自由裁量权，实现类案同判、异案异判。

关键词：类案 ；事实相似性 ；边缘事实 ；核心事实 ；边际事实

5.民事裁判回应类案检索报告的现状检视与程序构建

作者：赵霏、李安国（北京市昌平区人民法院)

内容提要：当事人提交类案检索报告作为类案检索制度的重要内容应引起关注。但是制度缺位导致类案检索报告案件范围、辩论程序、识别方法、回应方式与内容存在诸多分歧，引发当事人质疑。当事人提交类案检索报告制度是当事人需求与法官需求的契合，制度的设计应保障当事人诉讼权利平等，兼顾法官成本与收益的考量，同时应考虑裁判文书不同面向价值功能的实现。概言之，当事人提交的检索报告应符合形式要求，按照“提出—辩论—审查—回应—归档”五步流程应对检索报告，完善回应报告的文书框架结构，最后应搭建激励和保障机制，以完成当事人提交类案检索报告的司法应对。

关键词：类案检索报告 ；权利平等 ；民事审判回应 ；程序构建

【社会主义核心价值观融入裁判文书释法说理研究】

6.诚信价值证成裁判结论的路径

作者：乌日力嘎、温知晗（山东大学[威海]法学院，四川大学）

内容提要：诚信价值作为社会主义核心价值观的核心范畴，在法律上能够具化为诚信原则。以诚信价值为内核的诚信原则在司法裁判中具有证成功能，特别是在漏洞补充的场合，诚信价值（原则）能够直接作用于裁判大前提的建构。但是，通过考察我国指导性案例，发现诚信价值的证成功能并没有得到充分发挥。比如，指导性案例 45 号和 58 号中，法律规则缺失，法官径自依据诚信原则的初显优先性作出裁判，忽略了原则和价值需要以权衡的方式适用，裁判理由中也没有为诚信原则的适用提供更多的实质内容。为了更好地发挥诚信价值的证成功能，法官有必要通过权衡方法确定证成的形式，并在多个不同但有关联的价值和原则间进行重力的衡量，同时还需要在法律原则体系、法律共同体的思维体系和社会主义核心价值观体系内进行实质理由的证成。

关键词：诚信原则 ；社会主义核心价值观 ；指导性案例 ；权衡

7.社会主义核心价值观融入民事裁判文书说理的样式构建

作者：袁菁（山东省乳山市人民法院）

内容提要：从示范文书的向度考察社会主义核心价值观融入司法适用的实践样态，发现核心价值观已逐步成为司法活动中的独特场景。尤其在论证说理的过程中，司法者借助社会主义核心价值观的价值判断、价值选择功能实现“事理”“情理”“法理”“文理”的有机结合。通过对示范文书的多维透视，司法者在优化社会主义核心价值观适用的操作中，应瞄准“听众、论证、信息”三个维度。落实到逻辑重建的具体路径，司法者应当综合考量社会主义核心价值观与法律规范、案件事实之间的意义勾连，在充分展开法内叙事与法外叙事的基础上，借助语义修辞的运用实现“逻辑涵摄”与“内部正当”的二阶证成。从“事理”“论理”“尾部”入手，初步构建社会主义核心价值观融入文书说理的样式。

关键词：社会主义核心价值观 ；示范文书 ；民事裁判 ；文书说理

【居住权的法律适用问题研究】

8.居住权合同纠纷裁判规则探析

作者：唐静静（北京市第一中级人民法院）

内容提要：《民法典》在我国法律体系中首创了居住权制度。作为一种用益物权，居住权遵循物权法定原则，不能任意根据当事人意志创造或确定。居住权合同是设立居住权最普遍的方式，但居住权合同的自由性及个性化特点导致当事人在采取以居住权合同形式设立居住权时，极易突破《民法典》对居住权制度的限制。司法裁判具有规则引领和价值导向作用，因此通过法院对居住权合同纠纷案件审理形成的司法裁判，可以对民事主体订立居住权合同的行为起到指引的作用，从而促进居住权合同更好地为实现居住权制度的价值和功能服务。

关键词：居住权 ；居住权合同 ；裁判规则

9.强制执行中居住权与抵押权的冲突与平衡

作者：孙昂、曹军宇（江西省萍乡市中级人民法院，江西省芦溪县人民法院）

内容提要：在处置涉居住权及抵押权的不动产时，居住权与抵押权可能因设立顺位的差异出现不同冲突。执行法官综合考虑案件情况、类案经验确定“居抵”优先级，可能产生人为制造虚假冲突，使执行程序中“居抵”设立顺位下后设权力出现异化，表现为部分抵押人与案外人通过倒签合同的方式设立虚假居住权，或无权处分人抵押他人不动产导致抵押权善意取得影响居住权人利益。其中既有涤除程序同质化，居住权实体审查范围缺位的原因，又有不动产抵押权善意证明标准不一等因素的影响。为平衡强制执行中“居抵冲突”，以利益衡量为机制完善居住权涤除与救济制度，明确审查范围与善意取得基准，改良公示制度与确定对抗机制，以期保障弱势群体权益和维护法律公平正义。

关键词：强制执行 ；居住权 ；抵押权 ；租赁权 ；权力冲突

10.居住权与抵押权的权利冲突及规则准用

作者：曹腾（浙江省海宁市人民法院）

内容提要：《民法典》关于居住权制度规范较为原则而缺乏具体的可操作指引，导致司法实践中出现不一致的裁判结果。基于居住权的性质，就同一物上居住权与抵押权之冲突为视角，参照适用租赁合同关系对居住权的规则准用，结合比例原则及物权顺位就该准用目的的适当性及准用结果的正确性，续造利益衡平，以搭建权利冲突时的解纷模式雏形。概言之，结合《民法典》，通过制度准用为司法实践中的权利优先级问题提供解决思路，以期更好挖掘居住权与他物权的共存之道。

关键词：居住权 ；抵押权 ；权利冲突 ；参照适用

【家庭暴力的认定规则研究】

11.家庭暴力情节司法认定规则研究

作者：张维娟、王卉、陈蒙（山东省淄博市中级人民法院）

内容提要：家事纠纷公益与私益兼备、法律与伦理交集。家庭暴力以权力和控制为核心、恐惧与屈从为表象，其证据形成于隐蔽空间，作为一类特殊侵权行为尚缺失民事侵权法独立之价值评价。家庭暴力情节认定密切关涉家事纠纷当事人身份关系、财产分割等实益，司法实践中之所以低概率认定，既源于规范层面要件事实简化模糊，更囿于司法证明形成的路径依赖。采用对家庭暴力基础规范要件递进式“三层识别”标准即“程度+ 频率 + 兜底”，运用间接证明方法并借助区分要件和诉求的类型化规则张力以减轻证明责任，秉承职权探知倾向，兼顾当事人主义，构建与家暴特殊性和重要性相匹配的规则体系，是修正规范适用路径从而走向良性循环的因应之策。

关键词：家暴 ；路径依赖 ；证明标准 ；司法认定

12.家庭暴力事实构成司法认定的现状审视与标准重塑

作者：赵忆雪（山东省嘉祥县人民法院）

内容提要：通过对 534 份离婚案件民事判决书实证研究发现，由于《反家庭暴力法》及其他相关法律文件未对不同类型家庭暴力行为的事实认定标准作出明确统一的规定，实务中家庭暴力事实构成司法认定存在“同案不同判”的现象。探究成因，结合现状，应重塑家庭暴力事实构成司法认定标准 ：针对身体暴力行为适用“程度 + 频率”二元认定标准 ；针对精神暴力行为适用“状态 + 病理”认定标准 ；针对法律尚未规定的性暴力和冷暴力两种新型家庭暴力行为进行实质审查和类型化认定，将性暴力的实施手段和伤害后果作为身体暴力事实认定的加权因素，将冷暴力纳入精神暴力范畴予以分析认定。

关键词：离婚诉讼 ；家庭暴力 ；事实构成

【行政司法】

13.行政规范性文件一并审查制度研究

作者：河南省平顶山市中级人民法院课题组

内容提要：行政规范性文件一并审查制度对于保护行政相对人的合法权益、有效监督行政机关依法行政和实质性化解行政争议均具有重要的现实意义。由于法律规定过于笼统，且可能涉及各级行政机关，法官对于行政规范性文件一并审查普遍存在谨慎态度，在实际运行中呈现审查范围界定不明、审查标准尚不统一、审查强度弹性不足、审查结果处理方式缺乏刚性、审查效力仅限于个案等问题。究其原因，主要在于过于谦抑的司法理念、有所欠缺的管辖设计、运行失范的审查规则和术业有专攻的现实考量等。树立适度能动的审查理念、建立明确有序的审查规则、强化审查结果的效力运用、健全规范性文件一并审查配套制度，并借鉴域外司法审查经验，可促进该制度更好地发挥作用。

关键词：行政规范性文件 ；一并审查制度 ；谦抑 ；适度能动

14.行政协议司法审查法律适用路径探析

作者：朱秀华（浙江省高级人民法院）

内容提要：《民法典》对于合同法律制度的重大调整，使处于公私法交织境地的行政协议法律适用遇到了更多挑战，如行政协议案件是否允许提起变更之诉、相对人能否请求司法酌减土地出让逾期付款违约金及以胁迫手段订立的协议效力认定等方面。以 126 份援引《民法典》的行政协议判决书为样本可以看出，司法实践中既有的“行政优先”“民事优先”“同时适用”“分别适用”等路径，遵循“行政性”“契约性”“混合性”等不同的法理基础，存在裁判理由甚至裁判结果不一致等问题。基于行政协议本质属性及法规范体系原理，运用“行政—民事—行政”方法，以查找行政法律规范为起点，再观察民事法律规范，最终通过行政法原则的检视，以解决法律适用的难题。

关键词：行政协议 ；司法审查 ；法律适用 ；方法论

【刑事司法】

15.醉酒型危险驾驶罪司法适用的困境与路径优化

——基于两省近四年 1353 份判决书的实证分析

作者：邹雪（山东省聊城市东昌府区人民法院）

内容提要：醉酒型危险驾驶行为入罪十年以来，司法实务中积累了丰富的审判处理经验。但通过对山东省和浙江省 2018 年至 2021 年 1353 份判决数据进行横向对比分析，发现存在出罪标准不一、量刑考量各异、证据规则单一等问题。鉴于此，可以抽象危险犯理论为指导，统一适用标准、明确自首认定、完善“出刑”路径、突破现有证据规则。质言之，明确醉酒型危险驾驶罪的犯罪构成及责任要素，包括机动车、醉酒、驾驶行为、道路的认定及主观故意的内容 ；醉酒型危险驾驶罪自首的情形和可能 ；针对现有“出刑”路径的缺陷，建立“附前提之相对不起诉”制度 ；针对证据规则单一的问题，设立反证制度，排除不存在抽象危险的醉驾行为。

关键词：醉酒型危险驾驶罪 ；醉驾“出刑”；被告人反证

16.电信网络诈骗犯罪指定管辖问题研究

作者：刘开元（中国政法大学刑事司法学院）

内容提要：对于电信诈骗等网络犯罪案件，多地司法机关均具有管辖权，当前大多由上级机关指定管辖。从指定管辖的适用情况看，存在适用情形不断泛化且愈发错位、指导原则粗疏、指定管辖标准不明、公检法三机关在指定管辖中关系混乱等问题。究其原因，主要在于我国诉讼构造与管辖模式的固有缺陷以及对网络犯罪研究的相对滞后。应当进一步完善制度，兼顾公正与效率、形式理性与实质理性，限缩指定管辖适用情形的范围，规范指定管辖的程序指引，明确指定管辖的适用依据，健全指定管辖的配套保障机制。

关键词：网络犯罪 ；电信诈骗 ；指定管辖

责任编辑 | 王楠姝

审核人员 | 张文硕 梁学曾

本文声明 | 本文章仅限学习交流使用，如遇侵权，我们会及时删除。本文章不代表北大法律信息网（北大法宝）和北京北大英华科技有限公司的法律意见或对相关法规/案件/事件等的解读。