《山东法官培训学院学报》2022年第5期要目

关键词：重作行政行为；判令重作；职权重作；限制重作；禁止不利

【专栏：民行刑一体化司法研究】

2.有组织犯罪中涉案财产的认定研究

作者：陈梦鸽（中国人民公安大学）

内容提要：有组织犯罪涉案财产数量多、类型杂，实践中涉案财产的认定存在证据不足、法庭确认审前认定结果消极、认定程序依附性与形式化以及裁判说理不充分的现象。究其成因，主要在于有组织犯罪中财产性质混同严重、侦查机关怠于取证、法律规范中涉案财产的审查认定程序缺失以及认定标准、证明责任分配不明晰等。为有效解决认定难的问题，应进一步完善法律规定，明确涉案财产问题的证明责任分配与认定标准；探索构建相对独立的涉案财产认定程序；司法机关主动提高调查取证及裁判说理能力。通过各机关协同发力，切断有组织犯罪的经济供给，实现常态化背景下对有组织犯罪的有效惩治。

关键词：有组织犯罪；涉案财产认定难；立法规制；程序重构

3.破产程序中民刑交叉的冲突与衡平——以非法集资破产案件为例

作者：曹爱民、孙春华（山东省滨州市滨城区人民法院民二庭）

内容提要：关于非法集资案件刑事程序与破产程序的衔接问题，我国现行立法没有明确规定。司法实践中对该类案件的处理缺乏统一的适用标准，存在“先刑后民”“刑民并行”程序选择冲突以及受偿范围不同、受偿效率失衡、债权清偿顺位不同等实体处理难题，破产债权人、刑事被害人利益受到损害的情形屡见不鲜，损害了司法权威。从理念、实践操作双角度探析破产民刑交叉案件冲突的主客观因素，从法理基础、法律规范、司法实践、功能实现四维度对采取“桥归桥、路归路”模式进行证成，即刑事程序和破产程序分别独立进行，将刑事追缴退赔纳入破产程序统一处理，构建刑事程序和破产程序相协同的处置机制，以平衡破产债权人与刑事被害人财产利益的救济，实现公正与效率的统一。

关键词：破产程序；民刑交叉；非法集资；规则构建

4.“职业放贷人”的认定模式与行为规制

作者：王彦祺（山东省日照市中级人民法院）

内容提要：“职业放贷人”行为规制对于民事交易主体、金融监管秩序及刑事犯罪预防均具有其独立价值。因地方差异，其认定标准及规制模式各异，原因在于裁判尺度不统一、公开制度两极化、信息技术限制及无已判案件权利救济等。规制“职业放贷人”需权衡民事主体各方利益，从多层面入手，确立认定标准及责任分配，架构“职业放贷人”的认定模式。同时，“职业放贷人”作为民事主体，审判实践中对其应采取宽严相济的规制方式，设置权利救济途径与名录撤出规则，并与地方各部门形成联动机制，做到全方位监管与规制。

关键词：职业放贷人；民间金融；金融监管；制度架构

【《民法典》的理解与司法适用】

5.未登记动产抵押权效力探微

作者：景光强（最高人民法院研究室）

内容提要：未登记动产抵押权不得对抗善意受让人和正常经营买受人，其效果是抵押权消灭，受让人取得无负担所有权。未登记动产抵押权不得对抗善意承租人和正常经营承租人，其效果体现为实现抵押权时的带租拍卖，即便对于恶意承租人，如果租赁关系不影响抵押权实现，也应当带租拍卖。未登记动产抵押权与后续担保物权的关系适用担保物权顺位规则，无须考虑担保物权人主观状况。权利冲突导致必有一方取得优先受偿权，按债权比例受偿在实践中难以实现。未登记动产抵押权与普通债权不发生对抗关系，与查封债权之间的关系参照适用担保物权顺位规则。未登记动产抵押权不享有破产别除权，在受理破产申请前一年内所为的抵押登记可被撤销。

关键词：未登记动产抵押权；受让人；承租人；担保物权人；查封债权人；破产债权人

6.高空抛物补偿责任的合理性分析

作者：曹相见、焦田秀（吉林大学法学院）

内容提要：高空抛物补偿责任在《民法典》获得了进一步完善，但其合理性问题仍未得到根本解决。从规范上看，虽然该责任为补偿责任，但补偿责任也属于法定责任，应当接受侵权法的法理检讨。就狭义理解而言，高空抛物补偿责任因缺乏侵权行为，而不符合侵权责任自负的规范原理。但侵权法上的可归责性早已获得发展，不仅见义勇为中被救助人的补偿责任缺乏侵权行为，产品责任、医疗器械责任、环境污染责任、饲养动物责任以及个人劳务中均存在未作出侵权行为的民事主体承担垫付责任（不真正连带责任）的情形。由于高空抛物补偿责任具有避免邻里信任被破坏后发生不利社会后果次生伤害的功能，《民法典》的规定值得肯定。

关键词：高空抛物；补偿责任；责任自负；垫付责任；邻里信任

7.履约保证保险合同纠纷裁判的乱象及其矫正

作者：于秀丽（山东省烟台市牟平区人民法院高陵法庭、中国法学会保险学研究会）

内容提要：履约保证保险属于“保险”而非“保证”已成为保险理论界的主流观点，但审判实践中对其法律关系定性和法律适用则不然，导致“同案不同判”。“穿透式”审判思维为此类案件的审理提供新的理论基础与路径，首先，穿透法律事实，查清保险人、投保人及被保险人之间存在重身份与契约；其次，穿透法律关系，根据保险法理剖析履约保证保险的本质，确定投保人与保险人之间系“保险”合同关系；最后，穿透法律适用，准确适用《保险法》及相关司法解释，并根据保险法理来认定代位求偿权的范围、保险费是否合法及违约金条款的效力。如此，不仅能统一裁判尺度，亦可维护投保人的合法权益，达审判之实质正义。

关键词：履约保证保险；“穿透式”审判思维；实质正义

【行政司法】

8.行政行为效力瑕疵的识别与处理

作者：陈伟（山东省济南市中级人民法院行政法庭）

内容提要：行政行为种类违法，以及实施主体、相对人或客体不适格的行政行为，因为在法律上没有实施的可能性，属于无效行政行为。成立时有完全效力的行政行为，在法律效果持续期间或执行前，可能因情势变更转变为可废止的行政行为。行政行为效力瑕疵具有相对性，在规定范围和期限内，可以通过法定途径治愈，并存在四种撤销阻却事由。通过正当途径取得行政授益的相对人是善意的，在行政授益行为无效、被撤销或被废止的情况下，有权请求国家对行政信赖利益损失进行补偿或赔偿，范围包括投入损失和机会成本损失，善意相对人未依法履行参与义务的，应适当减轻国家的责任。在有成文法和行政惯例依据的情况下，行政主体的沉默或不作为可以成立行政授益行为。

关键词：行政行为效力瑕疵；行政行为无效；行政行为可废止；行政信赖利益；善意相对人

【在线诉讼问题研究】

内容提要：在线诉讼适用标准确定以来，其应用偏向于基层法院一审简单案件，实践中未真正得到推广而实现便民、亲民的司法功能。这与其自身技术发展限制与实际需求不相匹配、使用者对新制度的过高期待与其庭审能力脱节、当事人的数字化偏见及惯性依赖有关。立足于在线诉讼功能挖掘和比例正义要求，应当对在线诉讼适用标准进行适度突破与细化，以提高其适用率。可在考量影响在线诉讼选择适用各要素后运用边际效益理论构建模型，将其与民事案件诉讼阶段与案件类型特征相结合，适当突破“征得当事人同意”限度。形成对调解类、被告缺席类、简易小额类案件以及案件立案、宣判、送达阶段以当事人未明确提出异议即同意为限度；对其他案件类型和阶段则以主动询问当事人是否同意为限度，兼顾弱势群体权益的适用条件。

关键词：在线诉讼；适用标准；当事人同意

【司法综合】

10.论许可执行之诉的扩充与完善——以申请追加被执行人配偶为视角

作者：董立强（山东省高级人民法院民事审判第二庭）

内容提要：许可执行之诉不同于执行异议之诉，本质是将执行力扩张至与执行依据债务人具有牵连关系的主体，以执行的名义请求法院授予“许可权”。司法实践中，债权人以属于夫妻共同债务为由申请追加配偶一方为被执行人，多数法院裁判意见倾向认为，申请追加被执行人属于执行力扩张的实体争议问题，未经审判程序不得追加。《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第32条虽初步确立了许可执行之诉，但其适用范有限。结合域外许可执行之诉立法经验，对我国许可执行之诉的范围、程序、规则等扩充完善，从“对物的诉讼”与“对人的诉讼”两个路径实现执行与审判程序的有效衔接，兼顾公正与效率，以破解执行难题。

关键词：许可执行之诉；执行异议之诉；变更、追加被执行人；执行力扩张

11.在裁判文书中提炼裁判要点的价值与进路——基于对114篇优秀民事裁判文书之考察

作者：匡浩（青岛海事法院海事审判庭）

内容提要：多年来，大部分优秀法官有意识地在裁判文书中将创新点提炼为裁判要点，从个案中归纳出类案的处理规则。创新点包括法律解释方法以及裁判思路、思维方法。提炼中存在裁判要点多余、假定条件不完整、案件事实未完全剥离、形式瑕疵等问题。提炼裁判要点能以较低成本提高裁判的准确性、审判经验的资鉴性，弥补现有案例指导制度的稀缺性、滞后性。提炼时应当使用抽象方法，将创新性判断及其解决方案中的具体法律事实提升成裁判规则或裁判思路的类型化事实。在努力确保结论正确的基础上，逐步增加抽象程度，并考虑后案的特殊情况形成除外条款，再以是否符合法律规定、方便后案参照为视角进行校验。

关键词：裁判文书；裁判要点；抽象提炼；审判经验；参考

作者：毕德强、薛建明（山东省济宁市泗水县人民法院，山东省泰安市岱岳区人民法院山口法庭）

内容提要：自以最高人民法院成立少年法庭工作办公室，全国各地法院相继设立少年法庭。实证调研发现，部分法院少年审判实践与少年审判职能定位“貌合神离”，组织模式多元化，延伸工作形式单一，少年案件专项统计、单独考核等工作未能落地落实。基于结构功能主义视角，探索少年法庭转型重塑之路：在组织进路方面，构建独立、专业的少年审判组织，提升审判队伍专业素养并保证其独立运行；在运行模式方面，优化法庭结构，完善社会支持体系和审判运行模式，实现精细化发展；在机制优化方面，优化审判管理模式，构建与少年法庭运行相匹配的司法统计体系和法官业绩评价机制。

关键词：少年法庭；内设机构；实体化运行；转型重塑

【调查研究】

13.重大责任事故犯罪防范与治理对策研究

作者：山东省高级人民法院刑三庭课题组

课题组成员：刘振会、陈维飞、杨扬（山东省高级人民法院刑三庭，山东法官培训学院，山东省高级人民法院刑三庭）

内容提要：近年来，重大安全事故时有发生，造成了大量人员伤亡和巨额经济损失，具有严重的社会危害性。究其原因，主要在于安全生产管理机制不健全、安全保障义务履行和监管责任落实不到位。从2021年山东法院重大责任事故犯罪案件审理情况看，该类犯罪呈现事发领域集中、犯罪主体多元化、轻型犯罪占多数的特点。审理中，既有因事故调查报告缺失或瑕疵带来的困难，也存在定罪不准确、量刑不均衡、禁止令适用率低等问题。加强源头治理，完善安全生产管理机制；加强证据审查，准确定罪量刑，完善司法惩处机制；完善行刑衔接机制；完善相关立法规定，如此才能更有效预防和治理重大责任事故犯罪。

关键词：重大责任事故；防范治理；对策措施

内容提要：2017—2021年，山东法院审结环境污染刑事案件超过1100件，依法惩治环境污染犯罪行为，保障了环境公共利益和人民群众的环境权益。从审结的环境污染刑事案件来看，一审收结案数量、二审发回、改判率均有所上升，一审服判息诉率低于其他刑事案件，呈现出犯罪主体集中、案件分布集中、量刑偏轻等特点。在审理环境污染刑事案件中注重生态环境损害刑事制裁、修复生态环境、赔偿损失的有机统一，但也存在事实认定难、法律适用难、执法司法衔接机制不畅、法治宣传教育不到位等问题，需要强化惩治环境污染犯罪刑事政策的贯彻执行，正确认定案件事实及适用法律，优化案件审判执行程序。同时，要深化行政执法与刑事司法的衔接，加大法治宣传教育力度，为环境污染刑事案件审判创造良好环境。

关键词：污染环境罪；法律适用；修复生态环境

责任编辑 | 张馨予

审核人员 | 张文硕 宋思婕

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