尤陈俊｜清代性规制重心转变背后的法律问题与社会图景

文 _ 尤陈俊（中国人民大学法学院）

斯坦福大学历史系教授苏成捷(Matthew H. Sommer)在其《中华帝国晚期的性、法律与社会》一书的最后一章中引作题记的这段话，系摘自清末刑部尚书薛允升在其律学巨著《读例存疑》中的一则评论。^[2]薛允升的上述看法，实际上可被看作针对《大清律例》“刑律·犯奸”门内全部律例条文的一种整体性评论。而苏成捷对上述文字的引用，在某种意义上则暗示了《中华帝国晚期的性、法律与社会》一书的内容构成特点，即将法律史和社会史这两种不同的视角相结合，对帝制中国晚期的“性”加以聚焦考察。

中华帝国晚期的性、法律与社会

[美]苏成捷  著

谢美裕  尤陈俊  译

广西师范大学出版社 2023

法律史视角的洞察：

从“身份地位展演”向“社会性别展演”的转变

在上引摘自《读例存疑》的评论当中，薛允升首先将唐律与明律加以比较，指出明律中关于“犯奸”罪名的法律规定在数量上远多于唐律。薛允升此言非虚。《唐律疏议》的第二十六卷“杂律”共包含34条法律规定，其中与“犯奸”罪名有关的只有7条。到了明代，不仅《大明律》在其“刑律”部分单独设置了“犯奸”一门（该门由10条相关法律规定构成），而且在《问刑条例》之“刑律”部分制订了4条与“犯奸”罪名有关的新规定。薛允升接着说到，就具体法律形式而言，与“犯奸”罪名有关的例文在数量上要多于律文，不仅在“刑律·犯奸”门中有详细的例文规定，而且对于该门未能涵盖的其他情形，“‘威逼致死’门又不惮详晰言之”。薛允升此处所做的概括，看起来乃针对《大清律例》而非唐律、明律而言。清律沿袭了明律“刑律·犯奸”门中的律文规定，并且于不同历史时期在该门各条律文之下陆续添加了许多条例以作补充，比如仅“刑律·犯奸”门的“犯奸”本律之下先后添入的条例便有13条之多。不过，薛允升所称“犯奸”门中“赅载不尽者，‘威逼致死’门又不惮详晰言之”，此表述并不完全准确。严格来讲，应是清律在“刑律·人命”门的“威逼人致死”条的律文之下（“威逼人致死”条乃其中一条，并非单独的一门），又详细开列了至少14条明确与“奸”有关的条例规定，而这些条例在数量上占到该律文之下25条例文的一半还多。

上述这番看似烦琐的立法层面解说，引出了一个值得深思的问题：从唐代到明代再到清代，法律当中与“犯奸”罪名有关的具体规定越来越多，这种情况只是法律条文在数量上的简单增长，还是国家在对“性”加以规制的基本组织原则方面发生了实质性变化而导致的相应结果？上述疑问，正是苏成捷在《中华帝国晚期的性、法律与社会》中力图从法律史角度探讨的最主要问题。

针对上述问题的探讨，贯穿于全书各章。例如，在第二章中，苏成捷细致地论述了唐代并不会以惩处“奸”的法律来处置主人强行与自家奴婢发生性关系的行为，这一传统一直持续至明代，但到了清代，立法者开始将主人与自家已婚奴婢强行发生性关系的行为视作犯罪，在雍正三年（1725）于清律当中明确规定：“若家长奸家下人有夫之妇者，笞四十；系官，交部议处。”并且，清代的立法还规定，若主人与自家婢女发生了性关系，则该婢女不再被视作主人的奴仆，不论其主人承认与否。从法律地位上来说，该婢女被自动提升为其主人家庭中的成员，而获得一种次等配偶的地位。上述例子反映了18世纪时的一种重要变化，如苏成捷所概括的，在国家对“性”加以规制的模式方面，发生了从强调“身份地位展演”向突出“社会性别展演”的明显转变。按照苏成捷在书中的界定，所谓“身份地位展演”，是指“个人须依照其在法律上特定的身份等级所赋予的角色进行扮演”（第13页），例如在上述例子中，身为贱民阶层的奴婢先前被认为没有资格遵守适用于良民阶层女性的贞节标准，故而其主人可以享用自家奴婢的性服务而不会在法律上被视为“奸”；所谓“社会性别展演”，是指“相同的性道德标准和刑责标准越过旧有的身份等级藩篱，要求所有人均须按照依婚姻关系所严格界定的社会性别角色进行展演”（第11页），即便是奴婢，也被要求遵守良民阶层女子必须奉行的贞节标准。

这种国家在对“性”的规制方面发生的重心转变，不仅仅体现为到了清代主人能够享用自家奴婢的性服务在范围上被大幅缩减，还表现在当时立法和司法的其他多个方面。在18世纪（尤其是雍正年间），除前面所举的那个例子，法律方面同样反映出上述趋势的其他变化，包括：先前官方默许从事卖娼的贱民身份类别（如“乐户”之类）被废除，先前属于此类贱籍的女子此后亦须适用良民女子的贞节标准与刑责标准；立法上加重了针对“和奸”的基本处刑，同时放宽了本夫杀死奸夫奸妇的免责条件；立法上针对不同形式的“强奸”行为科以严厉的新刑罚；将男子之间的同性强奸在立法上明确规定为犯罪并处以严刑；立法上创造了更多与侵犯女性贞节有关的新罪名，对此类罪行的刑罚也相应大幅增多。这些变化共同指向了这样一种总体趋势：将划一的性道德标准和刑责标准扩展至适用于所有人（无论男女），要求所有人皆须按照各自在规范的婚姻家庭中所被要求扮演的社会性别角色相应行事。

上述从法律史角度展开的考察，以清代对“性”加以规制的组织原则方面发生的本质性变化为核心，有力地驳斥了学术界先前那种以西方的法律发展模式为标准而认为中国古代法律基本上停滞不变的看法，使我们清晰地看到帝制中国晚期发生在立法和司法实践方面的许多有着重要意义的变化。

社会史视角的审视：下层社会中与“性”有关的众生相

薛允升在上引那段话中称“案牍之繁，殆由于此”，即认为“犯奸”类案件之所以日益繁芜，与关于“犯奸”罪名的律例规定在数量上越来越多有着密切的联系。同样值得玩味的，还有随后的那半句——“然亦可以观世情矣”。“观世情”一语与苏成捷在书中力图考察的另一个领域及其所使用的独特研究方法恰相契合。

何谓“世情”？鲁迅在《中国小说史略》中称《金瓶梅》等小说“大率为离合悲欢及发迹变态之事，间杂因果报应，而不甚言灵怪，又缘描摹世态，见其炎凉，故或亦谓之‘世情书’也”。^[3]薛允升所称“观世情”的“世情”，与鲁迅所说“世情书”的“世情”基本同义，可理解为主要指社会大众的现实生活及其心态观念。

中国小说史略

鲁迅

人民文学出版社 1974

就中国古代史研究可利用的素材而言，绝大多数文字史料都出自士绅、官僚等文化精英之手。而在识字率低的中国古代社会，那些目不识丁的下层百姓，则因受书写能力的限制而无法留下自己的文字记述，在历史长河中成了“沉默的大多数”。由此导致的一个结果是，要想研究社会大众（尤其是下层社会的普通百姓）的现实生活及其心态观念，可用资料通常相当匮乏。当然，这并不是说完全没有关于社会大众现实生活及其心态观念的史料记载（例如地方志中往往会有对本地风俗的描述），而是说绝大多数此类记载都出自文化精英之手，而非那些被文化精英作为描述对象的社会大众（尤其是底层百姓）自己发出的“声音”。这个问题，可以说一直困扰着研究下层社会的学者们，且不仅研究中国古代的下层社会时这样，研究西方的下层社会时亦复如是。

20世纪七八十年代，西方一些研究欧洲历史的学者在此方面进行了开拓性的探索，所使用的方法是从诉讼案卷中发现底层百姓的“身影”和“声音”。这种新的研究方法无疑给了苏成捷很大启发。《中华帝国晚期的性、法律与社会》第一章“导论”的最后一节，不仅提到意大利历史学家卡洛·金茨堡(Carlo Ginzburg)、美国历史学家娜塔莉·戴维斯(Natalie Davis)“开创了利用案件记录中那些看似无关紧要的细节来重建大众观念的研究方法”（第53页），并且以该书后续将在第四章中详细讨论的一起“鸡奸”案件为例，概括介绍了如何利用该案的口供发掘那些关于社会性别等级的普遍观念。

The Night Battles: Witchcraft and Agrarian Cults in the Sixteenth and Seventeenth Centuries

Carlo Ginzburg

JHU Press 2013

苏成捷在书中提到的卡洛·金茨堡的著作，中译本为《夜间的战斗：16、17世纪的巫术和农业崇拜》

尤其值得注意的是，苏成捷将案件证供记录当中那些有关社会大众现实生活的丰富信息称为“司法案件中的‘民族志证据’（ethnographic evidence）”，指出这些信息有助于我们深入了解清代小农和社会边缘人关于性、社会性别、婚姻家庭的实践及心态观念。苏成捷利用大量真实案例中的“民族志证据”，在书中生动地重现了清代下层社会中一些先前少为今天的人们所知的图景。例如，第四章鲜活地展示了一些出于贫困、身份、营生方式等原因而无法融入主流婚姻家庭模式之中的底层边缘化男性，将同性性行为作为一种生存策略；第五章提到，在贞节崇拜达到巅峰的清代，贫穷的寡妇为了替其亡夫还债或办理丧事而在其夫死后很快便再嫁他人的情况绝非罕见，甚至与人私通的寡妇也并非都会被其夫家逐出家门或被官府治罪；第六章和第七章中皆讨论到，当时下层社会中的一些男子（其中不乏良民而非贱民身份者）迫于生存压力或贪图钱财，纵容自己的妻子与人通奸，甚至主动为其妻招揽嫖客。

苏成捷利用“司法案件中的‘民族志证据’”，让我们看到了“性”在清代社会边缘人的生存策略中所扮演的角色。他在此方面的社会史研究揭示了，清代下层社会中那些通过共同居住、资源共享、情感纽带、拟制的血缘关系等方式形成的非正统的性结合具有脆弱和不稳定的特点。

法律史和社会史在“性”议题方面的交融

在2015年出版的另一本英文著作中，苏成捷自言《中华帝国晚期的性、法律与社会》一书大致有三分之二的内容属于法律史，社会史的内容则占全书的三分之一。^[4]这一比例分布源自苏成捷当初在开展此项研究的过程中逐渐清晰化的认识，即“若要看透那些与‘性’有关的社会问题，则需要先厘清涉及‘性’的法律问题”（第3—4页）。

Polyandry and Wife-Selling in Qing Dynasty China: Survival Strategies and Judicial Interventions

Matthew H. Sommer 

University of California Press 2015

不过，《中华帝国晚期的性、法律与社会》一书从法律史和社会史两个方向围绕帝制中国晚期的“性”展开的考察，并非泾渭分明般地分头进行，而是巧妙地交融在一起。一个能够鲜明说明此种交融的例子是，苏成捷在书中论述了，在18世纪，无妻、无家、无财产的单身无赖汉群体的总数日趋扩大，朝廷日益对这些游离于正统的婚姻家庭模式之外的社会底层男子感到忧惧，认为这一群体极易对那些正经人家中的妻女及年少子弟进行性侵犯。于是，清代的立法者陆续出台了许多新的法律规定，来对这些社会底层的边缘化男子很可能做出的性掠夺行为加以严厉惩治，从而使得清代与性犯罪有关的立法呈现出 “法律小农化”的特点，即清代性犯罪立法及司法不再像唐代那样重点关注贵族阶层，而是更多着眼于普通的小农家庭。

《中华帝国晚期的性、法律与社会》一书的英文版于2000年出版后，很快就在西方学术界引起了相当的关注。许多学者和学术期刊纷纷发表书评，称赞此书在多个相关研究领域做出学术贡献。此书中译本于23年后方才在中国大陆出版，可谓姗姗来迟。苏成捷在中译本序当中也说到，在这20多年里面，“有很多关于中国历史上的性（sex）、社会性别（gender）和法律的新研究成果陆续问世”。的确，即便是“性”研究方面严肃学术研究成果非常少的清代“男风”议题，近年仅中文世界就有数本同样涉及法律史和社会史视角的学术专著或译著问世。^[5]那么，苏成捷的这本23年前出版的学术专著，如今是否仍然有着足够的阅读价值？我在给《中华帝国晚期的性、法律与社会》中译本所写的译后记中曾专门回答过这个问题。在我看来，时隔20多年，此书仍然值得中文世界的研究者认真对待，理由主要有如下理由主要有如下三点：迄今为止，中文学术界对此书的了解乃至回应远远不足；此书提出的许多观点有着很强的学术启发性；苏成捷所使用的研究方法和写作方式值得借鉴。而对于大众读者而言，阅读此书后的最大感慨或震撼，或许来自在面对苏成捷围绕“性”这一在中国文化中通常讳莫如深的话题所生动揭示的那些下层社会图景时，穿过历史时空不由发出的对于当时普通民众（并不限于女性）之时代命运的一声声叹息。

[1] 苏成捷. 中华帝国晚期的性、法律与社会[M]. 谢美裕, 尤陈俊, 译. 桂林:广西师范大学出版社, 2023: 476; 下文引用中译本原文时, 将在正文相应处以" (第X页) " 的夹注形式予以标明。
[2] 薛允升. 读例存疑(重刊本) (第5册)[M]. 黄静嘉, 点校. 台北: 成文出版社,1970: 1095-1096.

[3] 鲁迅. 中国小说史略[M]. 南宁: 广西人民出版社, 2017: 197.
[4] SOMMER, M. H. Polyandry and Wife-Selling in Qing Dynasty China:Survival Strategies and Judicial Interventions[M]. Oakland: Universityof California Press, 2015: 5.
[5] 例如: 陈寒非. 清代的男风、性与司法[M]. 上海: 上海三联书店, 2016; 董笑寒. 清代男风问题研究: 1800-1898[M]. 北京: 社会科学文献出版社, 2022;魏浊安. 风流浪子的男友: 晚明到清末的中国同性恋与男性气质[M]. 王晴锋,译. 台北: 时报出版公司, 2022。 

（原载于《信睿周报》第106期）

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