日常法务｜上市公司提供流动性支持/差额补足承诺是否构成对外担保？
-第521篇文章-
公司提供流动性支持（含差额补足承诺，下同），其交易结构类似于提供担保，那么是否存在被认定为担保的可能性？本文从证券监管和司法审判的角度予以分析。
一、从证券监管角度
（一）相关规定
经检索确认，《上市公司监管指引第8号——上市公司资金往来、对外担保的监管要求》《上海证券交易所股票上市规则（2023年2月修订）》《上海证券交易所上市公司自律监管指引第1号——规范运作》《深圳证券交易所股票上市规则（2023年修订）》《深圳证券交易所上市公司自律监管指引第1号--主板上市公司规范运作》均未明确规定提供流动性支持属于担保。
但是上海证券交易所在债券持续信息披露中有相关规定，并将提供流动性支持与保证担保并列，具体如下：（二）披露案例
经检索，市场上存在部分披露上市公司及控股子公司出具流动性支持函的情况，列举如下：（三）处罚案例
经检索，市场存在因未披露流动性支持函而受到处罚的案例，其中部分案例列举如下：综上，鉴于实践中存在披露流动性支持及因未披露而受到处罚的案例，原则上上市公司对于构成担保的流动性支持，应比照担保召开董事会并披露。
二、从司法审判角度
《担保制度解释》明确规定，如果流动性支持承诺具有提供担保的意思表示，人民法院可以依照保证的有关规定处理。
结合上述案例，我们理解，流动性支持承诺根据其内容差异可分为三类：
第一类：有明确的交易结构安排，如债权人有权对承诺函的出具人直接主张给付，交易安排与担保高度相似，被法院认定为担保的可能性较大；
第二类：不存在担保的交易结构，但仍然在债权人和承诺函出具人之间形成法律关系，如承诺函出具人承诺向债务人提供资金支持，但并未明确债权人可以直接向承诺函出具人主张给付，这类承诺可能被法院认定为一种单独的增信措施，但并不确认其为担保；
第三类，可能也存在部分承诺函不存在任何交易结构，仅仅是一种“安慰函”，其仅包括“提供流动性支持”“对日常运营进行监督”等安慰性质的承诺，考虑到债权人要主张承诺函出具人违反这种“安慰函”所需承担的举证责任非常高，它几乎没有法律上的效力。三、司法审判和证券监管的相互影响
在担保事项中，司法审判和证券监管存在相互影响，即证券监管中上市公司是否履行了披露义务影响到司法审判时法院是否认可担保关系的成立，而法院对承诺函的定性又影响到该承诺函在签署时是否应当按照证券监管法规经过审议并披露。试举一例（HM集团）如下：
四、建议
（一）流动性支持承诺函的审阅
如前所述，流动性支持承诺函视表述可分为三类：第一类，有明确的交易结构安排，债权人有权对承诺函的出具人直接主张给付认定为保证担保；第二类，不存在担保的交易结构，但仍然在债权人和承诺函出具人之间形成法律关系，如承诺函出具人承诺向债务人提供资金支持，认定为一种单独的增信措施；第三类，不存在任何交易结构，难以具有法律上的执行力。在审阅流动性支持承诺函时，从承诺函出具方的角度，要结合本文第一部分所述承诺函的类型，关注相关表述是否实际构成担保的权利义务关系，并特别关注：1、如果在语词上直接使用“担保”“保证”等，将提高被认定为保证的可能性；2、如果约定债权人可以对承诺函出具人直接行使追偿权，将提高被认定为保证的可能性；3、从出具方的利益角度，最好仅出具一份载明诸如“承诺对债务人进行监督”“保证不损害债务人利益”“不转让债务人的实际控制权”等表述的承诺函，以规避被认定为担保的风险。从债权人的角度，要关注相关表述是否明确、是否约定了清晰可执行的法律义务关系，尽可能直接使用“保证”“担保”等语词并直接约定债权人对出具方的权利。（二）是否召开会议并披露对上市公司而言，如果不召开相关董事会并履行信息披露义务，则可能面临证券市场合规风险。但是相反，如果公司召开相关董事会并履行信息披露义务，则日后如果出现纠纷，银行可能根据信息披露文件，认为公司实际上有提供担保的意思。
我们建议上市公司，除非《承诺函》文本明显只具有“安慰函”的效果，未约定法律上的权利义务关系，明显不构成担保，一般情况下均应召开会议并披露。如果上市公司经评估认为与债权人日后发生纠纷的可能性较大，在符合证券市场法律规定的情况下，建议公司可以考虑在信息披露文件中隐去与担保相关的语词，仅说明“提供流动性支持”。
大家对于上述问题，是否还有其他观点？可以在留言区聊聊看或者私信作者，下期再会~
（完）
声明：本文仅系作者个人对实务中遇到的法律问题所进行的探讨。文中任何内容均不代表作者所在单位或团队对相关问题的正式或倾向性法律意见，也并不必然适用于其他项目中相同或类似的问题。任何项目中出现类似情形，均需结合具体情况予以具体分析。
作者介绍
张锐斌
业务领域：境内外上市、并购重组、私募基金、投融资、新三板、争议解决
邮箱：zhangruibin@zhonglun.com
熊川
业务领域：境内外上市、并购重组、私募基金、投融资、新三板、争议解决
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