股权激励 | 上市公司实施员工持股计划若干实操问题解答
-第446篇文章-
一、员工持股计划和股权激励计划有什么差异？
一般而言，上市公司的股权激励主要包括股权激励（限制性股票、股票期权）和员工持股计划，但二者从激励对象、管理模式、激励定价等各个方面均存在明显的区别。
实操过程中，若上市公司选择员工持股计划而非股权激励计划，容易被关注到是否存在规避授予价格和激励对象相关要求，例如，近期选择实施员工持股计划的上市公司被监管部门关注问询如下：
值得探讨的是，监管部门对上市公司选择员工持股计划是否存在刻意规避《上市公司股权激励管理办法》质疑的主要问题可能正是员工持股计划和股权激励计划的主要差异点所在，参考市场上市公司披露的情况，二者主要差异包括：
根据上表可见，相较于股权激励计划的严格指标条件限制，员工持股计划从激励对象的选择、股份来源以及激励定价、考核安排等方面可能更加灵活，因此，若涉及员工持股计划对监事激励、低价授予、不设置考核指标等等情形下，可能会被监管部门质疑是否存在变相利益输送。
二、是否需要按照董事股份变动管理相关规定限制员工持股计划减持？
鉴于员工持股计划的激励对象中可能包含公司董监高，那么员工持股计划减持是否需要适用董监高股份变动相关规定？
根据《上市公司董事、监事和高级管理人员所持本公司股份及其变动管理规则》（以下简称“《规则》”），上市公司董事、监事和高级管理人员所持本公司股份，是指登记在其名下的所有本公司股份；同时，根据证监会有关部门负责人对《上市公司董事、监事和高级管理人员所持本公司股份及其变动管理规则》进行解释说明：《规则》中的“持有”以是否登记在其名下为准，不包括间接持有或其他控制方式。
此外，沪深交易所均就《上市公司股东及董事、监事、高级管理人员减持股份实施细则》（以下简称“《减持细则》”）问题解答中回复：“员工在员工持股计划中享有的股份权益，不与员工本人持有股份合并计算。但员工与员工持股计划构成一致行动人的，其持股应当合并计算。”即若员工持股计划与员工持股计划参与董监高不构成一致行动人，则员工持股计划后续在减持相应股份时并不与董监高直接持有的上市公司股份合并计算。
因此，结合上述《规则》以及《减持细则》相关要求，即使董监高通过员工持股计划间接持有上市公司股份，但并未因此约束员工持股计划的减持。
经检索市场案例，在2019年10月某电机股份有限公司更被明确问询“是否需要按照董事股份变动管理相关规定对持股计划进行股份锁定和管理”，其回复中也援引了上述规则论证员工持股计划不需要按照董事股份变动管理相关规定进行股份锁定和管理。
此外，值得注意的是，如果董监高曾经做出公开承诺对其间接持股减持进行了限制，则相应其在员工持股计划中权益的变动可能还需要受其承诺的约束。
三、实际控制人提供兜底承诺是否合规？
根据证监会发布的《关于上市公司实施员工持股计划试点的指导意见》（以下简称“《指导意见》”），员工持股计划基本原则包括“风险自担原则”，即员工持股计划参与人盈亏自负，风险自担，与其他投资者权益平等。
根据上述规则，我们理解，可能有两种解读：（1）上市公司不得为员工持股计划参与人进行收益兜底，员工持股计划参与人与其他投资者权益平等，但是股东自愿兜底补偿系股东自愿补偿行为，不受前述限制；（2）上市公司及其实际控制人均不得为员工持股计划参与人盈亏兜底，各主体权益绝对平等。因此，尚需结合市场进一步分析。
近期，某钢结构集团股份有限公司员工设立合伙企业定向受让实际控制人持有股份，被交易所关注后上市公司补充回复系属于《指导意见》规定的员工持股计划其中，合伙企业受让并持有上市公司股份所产生亏损由实际控制人予以兜底补偿的具体补偿方式，亦被交易所关注“进一步说明其兜底承诺的可执行性”。
同时，根据某光电股份有限公司2021年实际控制人权益变动披露，其减持原因之一系为公司2016年员工持股计划兜底、公司2017年员工持股计划出资垫款及补仓、2018年个人增持公司股票及两次员工增持公司股票兜底等，但相应的员工持股计划草案中并未明确披露该等兜底事项。
除此之外，被交易所关注问询员工持股计划是否符合“风险自担原则”的市场案例中，不乏均从上市公司未设置兜底承诺事项等进行回复，未对控股股东、实际控制人对损失兜底补偿等进行限制。
综上，我们理解，《指导意见》虽然明确了员工持股计划参与人风险自担，但可能侧重系保障员工持股计划参与人与其他中小股东的平等权益，上市公司不得为之兜底，股东兜底补偿系股东个人行为，其兜底补偿可能并不直接违反《指导意见》中的风险自担原则。
四、员工持股计划如何管理和分工？
根据中国证监会发布的《指导意见》以及部分市场上市公司常见的持股计划草案公告，员工持股计划拟处置股份及减持过程中，委托资管公司管理模式下，涉及的各机构权限划分通常如下（参考某投资股份有限公司员工持股计划草案）：
如上表所述，若后续员工持股计划减持，需要履行哪些程序？
鉴于公司股票波动可能需要短期内决策，因此较多上市公司选择将减持具体安排交由管理委员会，由管理委员会决策并对资管公司下达减持指令。且从员工持股计划本身方案安排的角度，管理委员会职能之一即：“代表全体持有人监督员工持股计划的日常管理”。
但需要注意的是，虽然方案中有该等约定，但该等方案系上市公司董事会、股东大会审议通过，在方案中没有明确管理可以全权处理减持事项的情形下，就某个阶段的减持安排，可能尚需提前由持有人会议决策授权或整体性一次授权管理委员会全权处理减持事项。
经检索市场上案例，部分上市公司员工持股计划减持被关注时均回复由管理委员会审议通过减持议案，具体如下：
五、股价异常波动情形下减持披露
需要注意的是，若员工持股计划持股比例未到特定大股东标准，其后续减持可能不涉及事先披露，但在股价异常波动情形下以及被关注问询董监高减持情况下，董监高间接减持事项可能也需要相应披露。
例如，某投资股份有限公司在股价异常波动问询及披露中未提及员工持股计划减持事宜，被监管部门采取了出具警示函的监督管理措施，具体背景如下：
“2022年3月23日，公司披露2018年员工持股计划出售完毕暨终止的公告，上述员工持股计划于3月22日、3月23日将3302.87万股宋都股份股票全部卖出。根据公司3月27日公告，公司2018年员工持股计划委员会于2022年3月8日决定出售员工持股计划的股票。
2022年3月13日，上交所问询函要求公司自查相关方的后续减持安排并于5个交易日内公告，公司于3月18日发布延期回复公告，直至3月27日发布部分回复公告。在3月14日至22日，公司股票连续7个交易日涨停，在股票交易异动期间，公司多次发布异常波动公告和风险提示公告，但均未提示员工持股计划减持安排。公司信息披露存在不及时和重大遗漏的违规情形。”
根据上交所《上市公司股票交易异常波动公告》要求，上市公司股票交易出现（异常）波动的，上市公司应当自查核实并向其控股股东、实际控制人等相关方发函查证是否存在如下重大事项，包括：“……（四）其他股价敏感信息。是否出现其他可能对上市公司股价产生较大影响的重大事件。例如，上市公司董事、监事、高级管理人员、控股股东及其一致行动人、其他重要股东存在买卖公司股票的情况……”，即按照上述监管处罚观点，员工持股计划系“其他重要股东”，股价异常波动期间持股计划减持情况亦系需要核查及披露事项。
因此，虽然根据交易所《减持细则》”）问题解答中回复，员工在员工持股计划中享有的股份权益，不与员工本人持有股份合并计算。但在股价异常波动等情形下，员工持股计划减持安排等情况可能需要进行披露。
（完）
声明：本文仅系作者个人对实务中遇到的法律问题所进行的探讨。文中任何内容均不代表作者所在单位或团队对相关问题的正式或倾向性法律意见，也并不必然适用于其他项目中相同或类似的问题。任何项目中出现类似情形，均需结合具体情况予以具体分析。
对于以上问题，大家是否还有其他观点？欢迎留言与作者探讨～
作者介绍
张豪东
业务领域：境内外上市、并购重组、私募基金、投融资、新三板、争议解决
邮箱：zhanghaodong@zhonglun.com
熊川
业务领域：境内外上市、并购重组、私募基金、投融资、新三板、争议解决
邮箱：xiongchuan@zhonglun.com
电话：021-6085 3836
相关文章导引：