研习营报告 | 何元博：法史学与法律人类学何以成为可能？

Original 何元博法律人类学世界 2023-09-10

收录于合集

本文为青海师范大学历史学院法律社会史方向硕士研究生何元博同学提交给“法律人类学的历史、理论与方法研习营”的研习报告。法律人类学世界微信公众号感谢作者授权推送。

引言：法律人类学初印象

作为一名法律社会史方向的研究生，我是在2020年12月第一次接触到王伟臣、刘顺峰两位老师倡办的法律人类学读书会，这也是我第一次认识这个学科。

在随后法律人类学读书会的学习和经典阅读中，我最大的收获应该是在知识域上的扩充。其一是了解到了马林诺夫斯基、拉德克利夫·布朗、卢埃林、霍贝尔、格拉克曼、博安南、格尔茨等一系列极为出色的法律人类学前辈及其提出或发扬的经典理论范式，比如“库拉圈”“地方性知识”“礼物交换”“集体表象”……其二是见识了来自不同地区、不同民族各具特色的法律文化与习惯法规，其中印象较深者如绍纳人的“系谱距离”和“真假亲属”，努尔人的“鬼婚”与“娶寡嫂制”。这些经典理论范式和丰富多样的习惯法大大拓宽了我的知识储备和研究边界，使我不仅对于法律人类学的经典著作与研究方法有了基本认知，也触类旁通地启发着我本专业的学习。

但是伴随着收获一起到来的是更多的困惑，而其中最大的一点，应该是如何将经典法律人类学的方法恰如其分地运用于中国这片田野中，两者又会发生怎样的化学反应？特别是涉及到我自身的专业——中国法律社会史，又该如何从法律人类学中汲取养分，并与之沟通和对话呢？我对此有如下思考：

一、法史学与法律人类学

中国的法史学自诞生伊始就在向法律人类学寻求理论指引与案例启发，比如瞿同祖先生将“功能主义”的分析框架运用于《清代地方政府》一书中，以展现地方社会与地方官员所形成的稳定共生关系，被视为一种“拓展性”的历史研究路线。

在此启发之下，我们可以看到法律人类学与法史学科之间有着积极对话的一面：比如张晓辉老师以罗兰德、博安南、皮里三人的理论为例，梳理了法律人类学中关于法律史的理论（张晓辉：《法律人类学的理论与方法》，北京：北京大学出版社，2019年，第142-149页）。以法律人类学云端读书会为代表的学术团体也在积极组织法史学者、人类学学者与法律人类学者进行跨学科的对话交流。另外在学界的一些研究成果中也可以看到法律人类学视角对于传统法律，尤其是清代法律史研究的指引与导向。

在法史学者如梁治平老师的经典著作《清代习惯法：社会与国家》中，就能看到对于千叶正士“法的三重结构”的吸收与改造，并以之来分析清代法律的多元格局；以及将霍贝尔关于初民社会法律关系的概念移植用于清代习惯法的讨论，而这些内容对于本书的增辉无疑是显著的（梁治平：《清代习惯法：社会与国家》，北京：中国政法大学出版社，1996年，34-51页）。

另一位著名学者黄宗智老师虽然并未特别强调法律人类学这一概念，但是包括法人类学在内的诸多西方经典社科理论在他的研究中可谓信手拈来。在他与彭慕兰有关18世纪中英比较的商榷文章中就曾指出：（彭氏）“过分社会科学化的历史忽视了地方性的情境与地方性知识”（黄宗智：《再论18世纪的英国与中国——答彭慕兰之反驳》，《中国经济史研究》，2004年第2期）。而这一认识应当是与格尔茨的理论具备相当关联性。但黄老师最难能可贵的一点在于他从来都不是单纯的理论移植，而是一直追求“掌握中国现实的矛盾本质，以中国现实为基础，建立一种具有中国主体性的科学理论体系”，在此基础上再“将中国现实与西方理论联系起来”（黄宗智：《基于中国现实的社会科学探索》，《国外社会科学》，2019年第2期）。

可以说黄、梁二位学者在法律人类学影响下所做出的经典研究大大开拓了后辈学人的视域，在之后讨论清代习惯法和民族地区法律问题时，也多有学者依循“法律多元”“地方性知识”等理论的启发进行相关研究。

只是正如张泰苏老师所言：“史学界在‘去理论化’道路上已经走了几十年，其弊病越来越明显”（张泰苏：《重读瞿同祖：论“理论化史学”之价值》，澎湃新闻，2022-02-26）。我们也可以发现，黄、梁二位学者的代表作问世距今已近三十年，可尽管当前法史学界对于档案和民间文书的利用越来越多，但是似乎再少有将法律人类学的视野方法与历史学的辨章考据熔铸为一体的经典著作诞生。

两个学科之间日渐缺乏学术层面的对话，特别是对于深受史学界影响的法史研究而言，一方面有“去理论化”的倾向；另一方面，即使部分学者有着向法人类学“取经”的意识存在，但由于缺乏对于法律人类学的系统学习和整体认知，许多概念的套用仍停留在表面，并且同质化较高，翻来覆去都是几个老生常谈的理论范式，缺乏创新性。

那么我们不禁要在之前的问题上进一步追问：当下的法史学界究竟能从法律人类学中汲取怎样的营养呢？我根据个人的学习经验将法律人类学对于法史学的助益归纳三点：

1.方法上的借鉴

这里的方法主要是指法律人类学中民族志研究方法。对于传统的历史学而言，田野的意义不外乎四点：在田野中发现问题；在田野中检验答案；在田野中搜集材料；在田野中培养现场感与基本常识，并了解文本的生成。尽管如今的历史学，特别是历史人类学、历史地理学等分支，也非常强调田野的重要性，并引入了民族志研究方法。但是一方面来说，在法史领域，对田野调查的重视程度或许还有待提升；另一方面，同样的田野工作，法律人类学方法仍然有其特色所在。

无论是马林诺夫斯基的参与观察法，又或者格拉克曼的社会情境分析法，都是田野作业中的经典范式。就法史学科来说，进入具体场域之后，既可以像《北罗得西亚巴罗策人的司法程序》中一样从诉讼案例入手，也可以如格尔茨一般通过文化解释对研究对象进行深描。还有类似熊浩老师在提到的田野方法的三个中心：结构、赋权、概念，对于田野调查也具备相当的启发性与指引性。这些田野中的研究方法，不仅能帮助法史学者更好地展现研究对象的立体性和多样性，也能够使其更有效地融入到田野之中。

2.理论上的参考

谈及这一点，首先就必须回应历史学界对于理论范式的不同态度问题。正如张泰苏老师所言，传统史学界有着一种“去理论化”的倾向。这背后体现出了一种对于将西方社科理论不假思索便套用在中国传统社会研究中的警觉，史学界往往将其比喻为“削足适履”。这种担忧并非没有道理，马克斯·韦伯、福柯和布迪厄等人的理论范式近年来已经成为中国史研究中的“常客”。部分研究者偏爱用其解释中国传统社会的种种现象，然而由于不同理论背后的时代背景、文化成因并不一样，简单粗暴的理论移植必将带来严重的水土不服和自说自话，而在此框架下所生产出的论文也必然是换汤不换药的陈说，甚至连韦伯本人对于中国社会的诸多看法也已经饱受争议与批评。在这一背景下，我们似乎不应过分苛责历史学界对于“理论”的警惕与反思。

但是另一方面，我们也看到了有部分理论不仅成功被引进，还在史学界引起了巨大反响。比如格尔茨对于Goldenweiser首先提出的内卷（involution）这一理论进行了改造性使用，黄宗智老师又将其引入用以解释传统时期华北地区的小农经济（黄宗智：《华北的小农经济与社会变迁》，北京：中华书局，2000年）。再如，宋怡明用斯科特“逃避统治的艺术”这一概念，将其改造为“被统治的艺术”，并用以解释明代卫所屯军是如何进行制度套利，统治者与被统治者间又是怎样维系着微妙的平衡（宋怡明：《被统治的艺术：中华帝国晚期的日常政治》，北京：中国华侨出版社，2019年）。类似的还有对于结构功能主义在法史中的运用；法律多元主义和地方性知识等概念的引入等等，这些都是属于较为成功的理论运用形式。

其实在学科边界越发模糊的今天，每一位史学从业者都清楚社会科学对于历史学研究的重要意义，也没有谁会彻底将其拒之门外。所以比起对于史学界“去理论化”的批判，我更愿意思考怎样的“理论”是可以被史学界所接受的。

除了上述黄宗智老师提到的必须“以中国现实为基础”之外，我们从上述例子可以发现，这一理论自身还需要拥有比较普适性的解释力度，并且受到较为广泛和权威的认可；其次，对于理论的引入者而言，必须清晰地界定这一理论的适用边界，以及适当进行本土化的改造与调适；最后，也是最为重要的一点：对于讲求“有一分材料说一分话”的史学界，任何理论的提出或移植都必须有缜密的论证过程和详实的史料支撑。只有同时做到了这三点，这一理论才可能够被广泛认可和接受。

而将这三个标准放诸于法律人类学的诸多经典理论时可以发现，法律人类学的很多研究尽管是聚焦于“地方性知识”，却绝不匮乏普适性，这是由于许多原始部族所保留的文化特征都是初民社会所共有的，并不显得突兀。那么真正困难的其实是后两者，即需要同时精通两门学科的研究者，一方面去进行理论的译介，另一方面对其进行本土化改造，同时还要通过充分的史料证明其合理性与解释力。这一工作无疑是极为困难且富有挑战性的，但这同时也是极有意义的工作，可以大大丰富包括法史学在内的历史学科的研究工具，从而展现出更为立体生动的历史面貌。

3.材料上的扩充

尤陈俊老师早已指出，无论中外“司法案件中应用民族志的证据由来已久”（《尤陈俊vs张经纬：法律·历史·民族志》，“法律人类学世界”公众号，2021-12-06）。但是，这里所说的材料上之扩充，更是指在比较史学视阈下利用其他民族、其他语言的材料去审视和补充我们本土的史学研究。传统史籍中的记载因为世殊时异，常有出现学者无法理解或求证的情况，而对于其中的某些问题而言，来自法律人类学的诸多知识往往可以成为研究者们灵感的源泉，并为其提供材料上的支撑。

例如瞿同祖先生在中国法律社会史的开山之作《中国法律与中国社会》中也旁征博引了不少外国的习惯法和审判案例。比如在亲属复仇一节中引用美洲印第安人中的 Commanche 人对复仇对象的严格限定与中国之复仇观念相对照；又如在神判一节中，将非洲的毒剂、JuJu人使嫌疑犯在充满毒蛇与鳄鱼的池里游泳过去等案例，与中国古代“天秩有礼，天讨有罪”、獬豸断案的观念相印证（瞿同祖：《中国法律与中国社会》，北京：商务印书馆，2010年）。

再如，罗新老师在研究拓跋鲜卑等北方部族“内亚性”的问题上就引用了突厥学家Zeki Velidi Togan（1890-1970）的回忆录，其中提到他小时候在乌拉尔山间经学堂读书时，每学期开学“就得选出称作kadi的学生头儿来，让他坐在四人高举的白毡上，被一众学生掐、打，甚至用锥子使劲地戳，疼得他哭叫起来。”并将此习俗与古老的突厥选汗传统相关联起来，发现其共通的特点，以体现内亚历史的独立性和连续性（罗新：《黑毡上的北魏皇帝》，北京：海豚出版社，2014年，第107-108页）。

以上两位学者对于域外民族习俗或习惯法的引用，不仅对于中国传统史籍中缺乏记载或难以理解的问题做出了很好的解释与印证；也有助于研究者开拓自己的视野，从材料上进一步拓展传统历史学/法史学的研究边界。

二、历史人类学与法律人类学

20世纪60年代以后出现的历史人类学 (Anthropologie historique) ，一般被认为是以法国年鉴派为代表的历史学家应对人类学挑战的结果，主要是用人类学方法对长时段的集体无意识现象进行研究（朱和双：《试论法国年鉴学派的历史人类学研究》，《史学理论研究》，2004年第4期）。

和法律人类学一样同为受人类学方法影响下产生的交叉学科，如今的历史人类学已然可视之为史学界的“显学”之一，尤其是被称为“华南学派”的学术团体，在这几十年来贡献了许多极高质量的学术研究成果。按照赵世瑜老师的观点：“‘历史人类学’并非人类学，而是历史学，我愿意把它称为一种‘实践的历史学’，从而在追求和操作上与一般意义上的历史学、甚至包括许多社会史研究做出区分……（历史人类学）是以现实的生活世界中人的实践经验，去帮助理解历史上的人的活动的，而不仅仅依靠史料记载（赵世瑜：《历史人类学的旨趣——一种实践的历史学》，北京：北京师范大学出版社，2020年）。”

然在大部分历史人类学专著里，更多学者的关注点是在宗教信仰、礼仪文化、宗族活动、民族认同、传说故事等方面，他们更乐于探讨历史时期中国家权力和地方社会的互动关系，但在这一环节中似乎较少有聚焦于对法律文化的研究。即便今天许多历史人类学的优秀论著都是建立在大量契约文书和家谱族规的基础上，或者涉及到了与法律密切相关的诉讼、礼仪、乡约等内容，但整体来看还是缺乏和法律史学界既有成果的对话，也缺少法人类学相关视角与理论的介入。

实际上，目前的历史人类学在中国已经是一门相当成熟且包容的学问，其具备“民间文献、考古发掘、田野调查实物、口述文化等多元材料的搜寻和综合运用”，研究手段也进入了“语言学、历史学、人类学、考古学、民族学、民俗学、社会学等学科之间的交叉互动和整合”（王传：《华南学派史学理论溯源》，《文史哲》，2018年第5期）。但从这一总结中也可以发现，法学的研究方法和视野在历史人类学中即便不是完全的缺失，至少也是远不够被重视的。其实历史人类学的研究者们一直在不断探索新的研究理路，他们呼吁能够“给历史学提供分析工具的社会科学理论，应该得到更多的关注、理解和运用（张小也：《历史人类学：如何走得更远》，《清华大学学报(哲学社会科学版)》，2010年第1期）。”

而在历史人类学与法律人类学之间也并不存在真正的壁垒，只要怀抱着法律人类学的问题意识和研究方法，历史人类学将会拥有更多的可能性，也能给予中国传统社会以更丰富的阐释与解读。

如浙江大学杜正贞老师在对于龙泉司法档案的研究中，也在尝试利用诉讼档案作为“沟通法律史料与社会史或历史人类学研究的核心概念”（杜正贞：《习惯（俗）的确认与生成：从诉讼档案到历史人类学》，《北京大学学报(哲学社会科学版)》，2018年第5期）。

在另一方面，似乎部分法律人类学学者也敏锐注意到了这一领域所具有的研究空间。青岛大学的杜靖老师及其学生，就借由法人类学视角，利用地方志等传统文献，辅以田野的方法去进行学术研究（相关研究参见周琳、杜靖：《明代万历年间崂山海印寺地产的佛道之争——一项法律人类学和历史人类学之研究》，《地方文化研究》，2018年第3期；柴承晶、杜靖：《婚姻圈与集市圈关系之再探讨——以山东省青岛市崂山段氏宗族的婚姻实践为例》，《地方文化研究》，2019年第4期）。

当然，这两门学科之间的对话远不止是用历史人类学的方法去研究法律相关内容，或者用法律人类学的理论简单代入历史场景中这么简单，还需要更多的思考与尝试。从这一点来看，以上提到的既有研究还有着不少可以完善和拓展的空间。

其实，作为关联学科，历史人类学与法律人类学二者共同享有传承自人类学领域的理论资源、田野方法。对于历史人类学而言，法律是研究中国传统社会时一个不可或缺的视角，也是构建国家与地方互动关系中的重要拼图；而对于法律人类学来说，历史则可以在田野之外，为其提供丰富的诠释空间与研究的可能性。

三、法史学对法律人类学的意义

既然要进行学科间对话，那自然不能是单方面的输入或输出，而是需要一种取长补短式的良性互动。我个人认为当下法史学，尤其是中国古代法律史这一学科，对于法律人类学的意义大致有二：

其一，通过法史学可以熟悉研究场域的历史文化背景。

法史学对于法律人类学的意义不仅在于瞿同祖等法史前辈曾经率先将法律人类学的方法和理念引进到了国内。更重要的是，法律人类学如果要以中国为场域进行研究，那么自然也需要更为深入的了解中国乡土社会中所固有的传统文化和风俗习惯，以及孕育这些习俗的历史因素及其从产生到衍变的来龙去脉，而这正是法史学的研究领域所在。

尽管目前的规范法学中已经看不太到传统意义上中华法系的影响，《唐律疏议》《大清律例》也可以说和现行法律完全没有什么关系。但不可否认的是，许多传统的法文化、法观念还残留在民间的很多领域之中，还在百姓的脑海里根深蒂固。这些留存或体现在一些民间惯习之上，或表达在某些广为流传的法谚之中，或是成为了某种礼仪道德……而通过对法史学，法律人类学者可以在研究时敏锐注意到这些问题，从而更好的把握其文化脉络与历史渊源。

其二，法史学可以帮助法人类学者更加有效的利用文献。

深受历史学影响的法律史学科是极为擅长对文献进行考据、发微、索隐和比勘。而在中国民间是存在大量法律文本的，无论是散落的民间契约，还是家谱中的乡约族规，又或者法律碑刻上的史料，还有官方遗留下的档案……这些文本是反映中国传统基层社会的最佳注脚，也是对于人类学田野工作的材料补充，但同时这些文本解读起来也较为困难，除了各种俗字、草字造成的识别问题外，其中还有大量的专业词汇，以及这些文书背后所蕴藏的历史背景、文化内涵，都需要受过专业训练的法史或历史学者的来进行解读。

结语

前些日子收到了法律人类学研习营所赠送的《法律人类学的理论与方法》一书，扉页上有作者张晓辉老师的亲笔题词：“勾连法学与人类学，探寻社会生活中的法律事实。”每每翻来，颇受感动，而我所希望的，不仅是勾连起人类学与法学，更是在历史学、法学、人类学三者之间，都能架起一坐桥梁，从而使彼此间能够更好的对话与沟通。

问渠那得清如许，为有源头活水来。我相信无论是对于一门学科来说，还是对于一位学者而言，只有不断去求知与求新，才能为研究注入新的生命力，并且走得更远。正如黄宗智老师前日在讲座中所提到的：“问题本身是不可能被任何断代或者学科所限制住的，而我们作为学者最重要的是要去解决问题”。

法律人类学如是，法律史亦如是。这一学科本身也在不断地汲取着各种养分：从历史学中体会对研究对象的“了解之同情”，学习对文献的考据发微；从法理学中搭建起对于学科认知的基本框架；在人类学、社会学中吸收各种理论与方法。此外还有经学、宗教学、语言学、民俗学、量化史学……这些学问也会在各种具体研究中与法史产生交集。既不立异为高，进行生硬地理论移植，也不去抗拒新的研究工具所带来的可能性，下足“死”功夫，做出“活”学问，这正是我心目中“活”的法律社会史研究。

（附：再次感谢王伟臣、刘顺峰等诸位老师所举办的法律人类学研习营与法律人类学读书会，以及谢晖老师在甘肃政法大学所发起的“水挂庄法社会学读书会”。作为一名法律史专业的学生，如果说我对于法律人类学能有一点基础的认知，那么都是归功于跟随几位老师的学习。但挂一漏万，文章所有不足之处皆是因为自己学识的浅陋，祈请指正）

推荐阅读（研习营报告系列）

研习营报告 | 李浩源：从“令人心动的offer”到法律人类学

研习营报告 | 王励恒：寻至善的“第十二个人”

研习营报告 | 冰心：一个法学本科生眼中的跨学科知识传播

研习营报告 | 欧玥皎：诉讼法研究生怎样学习法律人类学

推荐阅读（研习营推广系列）

综述 | “法律人类学的历史、理论与方法”研习营系列讲座

醒狮迎春 | “法律人类学的历史、理论与方法”研习营

致谢 | “法律人类学的历史、理论与方法”研习营

报名 |“法律人类学的历史、理论与方法”研习营

推荐阅读（史学与人类学交叉系列）

预告 | 学术对谈：法律史的社会科学研究