​谈谈“有损中华民族精神、伤害中华民族感情”的定罪入法问题

看到朋友转发《中华人民共和国治安管理处罚法》（修订草案）新增加的第三十四条，其中的（二）和（三）谈到了“有损中华民族精神”、“伤害中华民族感情”。具体措辞如下：

“第三十四条 有以下行为之一的，处五日以上十日以下拘留或者一千元以上三千元以下罚款；情节较重的处十日以上十五日以下拘留，可以并处五千元罚款：

（二）在公共场所或者强制他人在公共场所穿着、佩戴有损中华民族精神、伤害中华民族感情的服饰、标志的；

（三）制作、传播、宣扬、散布有损中华民族精神、伤害中华民族感情的物品或者言论的；”

“有损中华民族精神”和 “伤害中华民族感情”的言行确实可恶，但将其定罪入法实在让我感到很意外。特地问朋友要来了全文以确定这不是网上的误传。

这本应该是法律教授们讨论的话题。搜了一下，该治安管理处罚法还处于公开征求意见阶段。（9月1日至9月30日http://www.npc.gov.cn/flcaw/）。既然是公开征求意见，我虽然不治法律，但作为中华人民共和国公民，议论几句也应该是可以的。

我感到很意外主要是因为在法律意义上可处罚行为与道德意义上可谴责行为有本质不同。就法律而言，判断一个行为违法，至少要有几个非常确定的要素：首先是要有具体、明确的定性标准；其次是有明确、具体的受到该行为伤害的主体实体；再者就是该行为所造成的可实证的后果。

如果将“有损中华民族精神”和 “伤害中华民族感情”定罪入法，首先法律应该对“中华民族精神”和“中华民族感情”有具体、明确的界定。如果判定发生了“有损中华民族精神” 和 “伤害中华民族感情”的言行，这就意味着有关方面能具体指出中华民族精神哪些方面形而下被损害。如果有伤害，就有受伤害的主体实体。《中华人民共和国治安管理处罚法》主要涉及的是中国公民，而中国公民一般来说都是中华民族的一份子。在这种情况下，受伤害主体实体的确定就变得非常复杂。在法律意义上指证一个言论或行为“有损”和 “伤害”，这意味着该行为所造成的伤害后果已客观存在，该存在的客观性在于其具有中立的可观察性和可测量性，它因此也可以作为物证被举证。这也许就是为什么破坏和伤害他人感情只涉及道德问题，而不被判定为违法。

其实第三十四条有两个内容，另外一个内容是有关侮辱和诽谤英雄烈士。我国法律对侮辱英雄烈士规定得非常清楚，如《中华人民共和国民法典》第一百八十五条，任何言行侵害英雄烈士等的姓名、肖像、名誉、荣誉, 损害社会公共利益的都属于违法行为。“英雄烈士”是具有明确主体实体指向性的概念。我国法律对 “英雄烈士”也有非常具体、清晰的标准和具体、清晰可操作的认证程序。

然而，有关“中华民族精神”，我国目前并没有法理上的界定。查了《中华人民共和国治安管理处罚法（修订草案）》全文，该处罚法并没有对“中华民族精神”这个核心概念做任何定义。在现阶段，有关“中华民族精神”的讨论主要是在形而上或者说哲学层面的。由于中华民族的精神博大精深，因此说法很多，大多很抽象。查了百度，百度是这么描述的：

“中华民族精神是中华民族在漫长的社会历史发展过程中逐步形成的，它是中华各族人民社会生活的反映，是中华文化最本质、最集中的体现，是各民族生活方式、理想信仰、价值观念的文化浓缩，是中华民族赖以生存和发展的精神纽带、支撑和动力，是创新社会主义先进文化的民族灵魂” 。

百度的解释是有官方出处的。这个解释对理解中华民族精神具有深刻的价值，但它能作为判断某行为，如某类穿着、佩戴是否违背“中华民族精神”的具体依据吗？这样的定义具有法律上的可操作性吗？

又查得2018年我国领导人对“中华民族精神”有高度概括。“中华民族精神”的核心内容是“伟大创造精神”“伟大奋斗精神”“伟大团结精神”与“伟大梦想精神”。领导人说得很明确，中华民族精神不是一般的创造精神、奋斗精神、团结精神和梦想精神。它是高于一般实际的伟大精神。领导人的话自然对中华民族精神的发展有巨大的指引作用，具有高深的哲学意义。

这样意义深邃、内涵丰富的概念能作为形而下法律实践定罪的术语吗？想到了网传罗翔曾说过的“法律是对人最低的道德要求”话（网上传言，不知真假）。显然这里讲到的“中华民族精神”是最高而不是最低的道德要求。据此我担心，在没有清晰、具体、形而下界定的情况下，匆忙将其写入法律，这不仅会造成法律操作层面的混乱，相关罪名的滥用，更有可能使“中华民族精神”被低俗化，甚至矮化。

也许有人会说：既然是伟大精神，怎么可以容忍它被损害呢？这个质疑确实有道理。我们绝对不能容忍任何人做出有损于中华民族精神的事情。问题是，法律判定最基本的要求是犯罪事实。如果入法定罪，我们就必须具体界定“损害”这个事实的存在。

以“故意杀人罪”为例。故意杀人罪之所以能成立，是因为有生命被非法剥夺。不然只能是“杀人未遂”。法律上认定的故意伤害罪，都会依据法定标准对伤害事实由专门的机构进行鉴定。假设一个人非常不道德地穿了不合适的服装招摇过市，这个人自然会引起绝大多数中国人的不满、甚至愤怒，但如果说该行为有实际伤害到了中华民族精神，那伤害的事实是什么呢？其事实后果可以鉴定吗？也就是说，我们能提供中华民族精神被伤害的可实证的事实吗？

佩戴某些服饰、标志或说几句话，这些不道德的言行能对伟大的中华民族精神造成实际伤害吗？蚍蜉能撼动大树吗？即便实施这些行为的人有伤害中华民族精神的动机，其结果至多也只能是伤害未遂。

按照“伤害中华民族感情”这个表达式，被伤害的主体实体是中华民族。且不说这里的“感情”该如何定义，按照这个表达式，被伤害的不是个别中华民族成员，而是全体中华民族的感情。那就法律判定而言，怎么能确定全体中华民族的感情被某个行为伤害了呢？即便不是全体，而是多数，法院定罪时就必须确定这个多数，问题是这个多数该如何证据确凿地确定呢？

总之，每个中华民族成员都有捍卫中华民族精神的义务。有损中华民族精神、伤害中华民族感情的言行必须受到强烈谴责。然而，是否该将其入法定罪，我认为有关部门还是应该慎之又慎。我国有办案要办成铁案的要求，而铁案是指证据确凿、不能被推翻的定案或结论。如果相关法律的界定本身不清楚，证据就无法确凿，相关条文的滥用可能性就会大大增加，这可能会造成严重的司法后果。

2023/9/4