再谈美国人的堕胎自由：Dobbs案还有转机吗？

关于牵动全世界法律人视线的美国人的堕胎自由，还差几个月就要判决的Dobbs案，我们已经聊过两次了，分别是去年的《明年美国女性会失去堕胎自由吗？》和前天的《谈谈美国最高院的泄密事件：推翻“罗伊诉韦德案”的背后》。

目前已知的情况是最高院九名大法官里，有八人已经按照各自的党派和政治倾向选择了阵营。五名保守派大法官选择推翻罗伊诉韦德案，三名自由派大法官选择守护罗伊诉韦德案。多数意见由阿利托（Alito）大法官起草，而自由派大法官会起草一到两篇少数意见。

唯一还没有结论的是属于保守派阵营的罗伯茨（Roberts）首席大法官，作为《新闻周刊》等美国媒体冠名的“最高院里最爱出风头的新摇摆票”，他之前曾经对媒体表示过希望在不推翻罗伊诉韦德案的前提下给出一个让保守派满意的判决，为此他希望能劝说另五名保守派大法官中的一位加入自己，这个潜在对象很可能是卡瓦诺（Kavanaugh）大法官。

如果罗伯茨成功，三名自由派大法官加两名保守派大法官将形成5票，那么美国人还能保住“作为宪法权利的脱胎权”。

事情似乎还有一线转机。

作为此次事件的泄密者，POLITICO网站这两天的头条一直是关于Dobbs案的。昨天它又发了一篇新报道，准确地讲是其旗下播客Play Deep Dive最近一期的精选文字稿。POLITICO自家的Peter Canellos和Josh Gerstein两个人针对美国此次的宪法危机展开了对谈。Peter Canellos是POLITICO的资深编辑，出版过关于美国最高院的书，Josh Gerstein是POLITICO的资深法律记者。

我这里把文字稿里有趣的信息摘录如下。

Peter Canellos一上来就问了一个很有意思的问题，他问Josh Gerstein，你觉得这次泄密会让已经选定阵营的五名保守派大法官锁定自己的选择吗，如果最后他们改弦易张了，人们会知道是谁变卦了吗？

Josh Gerstein回答说，自从草稿被泄露出去的那一刻起，所有人的立场都会产生变化，比如起草多数意见草稿的是阿里托大法官，如果最后公布的判决跟现在的草稿有什么地方不一样，人们会追问为什么不一样了，是谁做的修改。这种事情以前不是没发生过，不过一般发生在判决书公布后二三十年，相关大法官去世或文书公布的时候。

Josh Gerstein说他感觉泄密其实是会让已选择阵营的大法官变得更加坚定，他提到了罗伯茨大法官，提到罗伯茨大法官之前说要拉来卡瓦诺大法官，泄密事件发生后，这事估计更难了。

Peter Canellos接着问了一个很多人关心的问题，许多人担心堕胎只是一个开始，保守派会在最高院开始全方位的反扑（其实早就开始了），下一个就要轮到同性婚姻和同性恋权益。

Josh Gerstein回答的出发点是对阿利托Dobbs意见草稿做文本分析，他说阿利托在否定堕胎权的时候，用了许多历史叙事的方法，不清楚保守派会不会把同样的招数用在同性婚姻和同性恋权益上，毕竟1800年左右的美国没什么人会谈论这个。

但是Josh Gerstein又说了，他个人感觉同性婚姻在未来十年二十年内并无危险，因为他尚未观察到除了一些宗教上很坚定的保守主义州之外，有很强的的要推翻同性婚姻的政治运动。而现在在美国同性婚姻又是那么普遍。

Josh Gerstein的回答没能打消Peter Canellos的疑虑，Peter Canellos问，这种事件会不会偶然发生呢？况且在比如佛罗里达州这样的地方，当地的共和党保守势力已经在竭力限制同性婚姻了，这难道不算是一种危险吗？

Josh Gerstein解释说一般一些重大的推翻会以渐进的方式展开，而非以猝然发生的戏剧方式，他观察到阿利托的草稿里有许多“防御性”的段落，是猜测自由派会怎么攻击他们的意见，然后提前给出回应，所以他也猜测现在的这个保守派占优的最高院，不像要在短期内复制Dobbs案的样子。

Peter Canellos和Josh Gerstein进一步讨论了自由派大法官的反对意见会怎么写。Peter Canellos猜肯定会包含两点，一是对美国宪法未明文列举的权利的保护、隐私权为什么重要（罗伊诉韦德案对堕胎权的保护是通过隐私权建立的，已故自由派大法官金斯伯格一生对此很不满，她认为应该光明正大地建立堕胎权的宪法权利地位，而非假手隐私权），在此基础上对阿利托草稿里的观点进行反驳；二是批判阿利托等保守派大法官将最高院政治化，这无疑拉低了最高院的“逼格”。

Peter Canellos这里又开了一句“爱出风头的罗伯茨首席大法官”的玩笑，说这肯定不是罗伯茨愿意看到的，他会恳求自由派大法官“不要说我的法院很low”。

Josh Gerstein预测说每个自由派大法官都会写一份意见，然后互相署名。对于布雷耶（Breyer）大法官，他说布雷耶大法官早就表达过对美国宪法第九修正案和未列举权利的兴趣，可能会从比较宏观的角度入手。

这里插两句闲话，布雷耶大法官现在是最高院年纪最大的大法官，已经决定要退休了，接班人也已经确定好，上个月刚通过国会批准。他这会儿退休，很有可能是担心之后拜登输掉大选，共和党总统上台，自己万一出意外，重演金斯伯格去世后席位被保守派拿走的悲剧。

拜登选出来接替布雷耶的是个黑人女法官，也是最高院首位黑人女法官，叫凯坦吉·布朗·杰克逊（Ketanji Brown Jackson）。这位杰克逊很有意思，虽然是自由派提名，但之前被扒出来过是一所天主教保守主义学校的董事。在听证会上她被问到对美国宪法问题有什么看法，她直接说我以前不是搞这块的，不了解，如果我进了最高院，会尊重现在法院的传统。

布雷耶十几年前访问过中国，到我们学校演讲过，我还去听了。感觉儒雅随和，而且讲话挺实在。当年中国宪政改革是法学圈挺热门的话题，有人问他什么看法，老头说我能有啥看法，我又不了解你们中国的宪法，你们得问自己的法学家。

我这里盲猜一波，如果布雷耶真的起草一份反对意见，一定会写得很精彩。

Josh Gerstein接下来提到了卡根（Kagan）大法官和索托马约尔（Sotomayor）大法官。他预测卡根大法官会着眼于罗伊诉韦德案的合法性问题，而索托马约尔大法官会对推翻罗伊诉韦德案对美国最高院的声誉造成的影响发表意见。

Peter Canellos最后又问到了罗伯茨大法官，他说罗伯茨作为裱糊匠，工作很辛苦。Josh Gerstein则解释说，对于包括他在内的很多美国最高院观察者来说，可能比保守派：自由派=6:3的表述，更加精确的表述是最高院的阵营是3:3:3，三名自由派大法官抱团，而六名保守派大法官内部又分为两个集团，一个是由阿利托、戈萨奇（Gorsuch）和托马斯（Thomas）组成的“极端保守派”，一个是罗伯茨、卡瓦诺和巴雷特（Barrett）这三位和极端保守派保持一点距离的保守派。

Josh Gerstein对罗伯茨还抱有一丝希望，毕竟作为首席大法官，除了要考虑审案，还要考虑如何维持最高院的表面团结和正常运作。相比于其他首席大法官，罗伯茨似乎也更关注历史地位（《拜登选赢了也不一定能当上总统：悬念在投票之后》后半段）。而且自诩为“一个坚定可靠的保守主义者”的罗伯茨之前在奥巴马医保改革等问题上曾加入过自由派大法官的阵营，这大半年来保守派阵营对他的屡次敲打和警告并非空穴来风。

所以总结一下，Dobbs案还有转机吗？看起来很渺茫，但不是完全等于零。

今天在写这篇文章的时候，我翻出了书架深处的《最高法院的阵形——最高法院中的新右翼集团》。这本德沃金晚年的小册子，记录了十几年前罗伯茨和阿利托刚刚获得提名并通过、美国最高院刚刚开始向右转时的场景。

书的第三章叫“法院与堕胎：比你想象的更糟糕”，这一章的结尾德沃金写道：