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文萃 | 网络诽谤案件的举证责任分配
《刑事法判解》由北京大学法学院主办，陈兴良教授任主编，车浩教授任执行主编，人民法院出版社发行。刊物关注刑事司法领域的实务问题，诚邀学界和实务界同仁赐稿。
公号&刊物来稿请至：xingshifapanjie@126.com
PART/01事实虚假性的证明责任……2. 事实的虚假性与证明责任诽谤罪是关于事实陈述的犯罪，事实有真实与虚假之分，各国（地区）法律对事实的真假性和证明要求各有不同，笔者认为关于事实的虚构要求是我国刑法和世界各国和地区刑法在诽谤罪上最大的不同。主要涉及三个问题：第一，事实真假性的定位，证明真实属于三阶层的哪一阶层；第二，关于真实与虚假的举证责任在于控方还是辩方；第三，证明真实达到何种程度，最终证明失败由哪方承担举证不力的后果？
德国刑法第186条规定“如果该事实不能证明是真实的”，依照主流观点，“不能证明性”在这里是可罚性的一个客观条件(eine objektive Bedingung der Strafbarkeit)，存在于不法构成要件和责任构成要件以外，行为的应受处罚性取决于其存在与否，而且由于不属于构成要件因而没有必要涉及故意或者过失，错误从法律上看并不具有意义。谁做了有损于他人名誉之事，谁就得为证明所涉及的事实的真实性负责，立法者对行为人设置了真实性证明失败风险责任，偏离于否则应当遵照的有疑问有利于被告的基本原则，如果不能证明真实性，相信自己所宣称或者所散布事实的正确性这个单纯的相信，在这里就不能免于刑罚处罚。一言以蔽之，证明真实条款部分限缩了罪疑唯轻、罪疑从无原则的适用范围，被告人负有真实性证明的举证责任，如果被告人诽谤行为已经被证明为具备不法与有责，被告人最后就要承担真实性无法确认的不利风险，而且被告人也不能主张真实性误信，不能以主观上相信真实作为抗辩。如林钰雄教授所言，在此证明真实条款所宣示的正是：不要轻易传述、指摘足以毁损他人名誉之事，除非能够在诉讼上证明其为事实。
和德国略有不同，日本刑法和我国台湾地区“刑法”都是反面规定“能证明其为真实者，不罚”(限于公共言论)，对于这一证明真实条款的法律效果，有三种学说：(1)排除处罚事由说(客观处罚条件)；(2)排除违法性事由说；(3)排除构成要件符合性事由说。其中通说均为排除违法性说。进而在进行真实性的证明时，举证责任在被告人一方，在未能确定事实的真假时，由被告人承担不利利益的后果。侵权法上也认为在事实陈述侵害名誉的情形，应由行为人就其陈述事实的真实负举证责任，因为陈述事实不实，乃消极事实，足以毁损他人名誉，行为人应就其事实有所知悉，掌握相关信息，接近证据，应自负举证责任，不能信口开河。关于证明的方法和强度，最开始有判例认为，必须通过严格证明方法达到超出合理怀疑程度的证明（beyond a reasonable doubt)，但现在通说认为即便是应依据严格的证明，也只要达到优势证据(preponderance of evidence)的程度就足够了。
不同于德国通说主张的客观处罚条件排斥行为人的主观认识，关于行为人对于事实真假性的认识，也就是真实性的误信(行为人相信该事实是真实的，但该事实并非真实事实，或者最终未能证明该事实的真实性)，日本判例最初完全持否定态度，认为只要未能证明真实性，则一概没有免责的余地，但在“夕刊和歌山时事妨害名誉案”中，日本最髙裁判所明确表示应变更其判例，认为日本刑法第230条之2系谋求作为人格权之个人名誉的保护与基于日本宪法第21条之正当言论的保障间调和的规定，若是考量到此二者的调和与均衡，即使在无法证明日本刑法第230条之2第(2)项所指的事实为真实的情况下，行为人误信该事实为真实，而关于此一误信对照于确实的资料，根据是有相当理由时，应解释其不具备犯罪的故意，不成立毁损名誉之罪。我国台湾地区“司法院”大法官解释指出，行为人虽不能证明言论内容为真实，但依其所提证据资料，认为行为人有相当理由确信其为真实者，即不能以诽谤罪之刑责相绳，亦不得以此项规定而免除检察官或自诉人诉讼程序中依法应负行为人故意毁损他人名誉之举证责任，或法院发现其为真实之义务。
对于判例提出的“真实性、相当性法理”理论上如何论证，分歧严重，分歧意见主要有：(1)排除违法性说，包括两个学说：一说从排除违法性说的立场，认为相信真实的场合，属于合法行使表现自由的行为，根据日本刑法第35条排除除违法性；另一说从阻却处罚说的立场出发，从实质上判断，应当排除违法性。(2)不成立故意说，从排除违法性的立场出发，认为虽然事实不明不能排除违法性，但确信该事实为真实的场合，就不成立故意。(3)排除责任说，从排除违法性说的立场出发，主张严格责任说，虽然不能排除故意，但是在误信方面具有相当理由的场合，就排除责任。(4)过失损害名誉说，包括两个见解：一为从排除处罚事由说的立场出发，主张真实性误信，不管出于什么事由，都不排除违法性，根据日本刑法第230条第2部分，在由于过失而误信某种事实为真实的场合，应看成是作为过失损害名誉罪进行处罚的特别情况；另一见解从排除违法性说的立场出发也认为应看成是作为过失损害名誉罪进行处罚的特别情况。虽然对于真实性误信的理论众说纷纭，但在举证责任上通说仍然认为在被告人一方，如我国台湾地区学者吴永乾所述，“本号解释的精义固在减轻被告人的真实举证责任，使证明强度不必至绝对或客观真实的地步，然而事关言论真伪之辨的举证责任仍由被告人负担，并未转移给自诉人或检察官(控方)。”
在美国法上，诽谤成立只需三个要件，原告只需要证明此三个要件即可：(1)陈述具有诽谤性；(2)其诽谤必须指向原告；(3)须有传布。原告不必证明被告人具有故意或者过失，也不必证明事实的“不实性”，被告人可以提出真实性抗辩(truth)，因为传统普通法未将行为人陈述的虚伪性列为诽谤要件之一，而是采取“推定虚伪”(presumed falsity)制度，将具有名誉毁损性的陈述一概推定为虚伪不实，再允许被告人以足以证明其陈述为真实的反证为辩，争取免于受罚的机会，普通法将真实的举证责任加于被告人，因此原告不必再就被告人对于陈述虚伪性的主观认识负举证责任，只需单纯主张被告人的陈述不真实即可。为了符合宪法保障言论自由和出版自由的宗旨，美国联邦最高法院在“沙利文案”中确定了针对公务员诽谤的真实恶意原则(actual malice)：宪法的保障要求有一个联邦规则，禁止公务员就有关公务行为而为的诽谤性不实陈述请求损害赔偿，除非证明该项陈述是以真实恶意而为之，即明知其陈述不真实或者轻率地不顾其是否真假（with knowledge that it was false or with reckless disregard of whether it was false or not)。原告对于被告人的真实恶意具有举证责任，需要证明客观上陈述事实的虚假性以及主观上被告人明知或者轻率，并且证明方法和程度必须达到令人信服的清楚(convincing clarity)的程度，高于普通法所要求的优势证据标准(preponderance of evidence)。在“沙利文案”之后，美国联邦最高法院通过“葛瑞森诉路易斯安那州案”将此原则扩大适用于刑事诽谤案件，通过一系列分歧的判决将“真正恶意”原则的适用范围从执行公务的公务员(public official)，扩大到为公众所知的人物，即公众人物(public figure)，公务员(public offical)和公众人物(public figure)合称公共原告(public plaintiff)。
和德日刑法典不同，我国刑法明确规定“捏造事实诽谤他人”，所谓“捏造事实”，就是无中生有，凭空制造虚假的事实，也就是只有虚假的事实才能成为诽谤罪的事实，因此事实的虚假性、虚构性是我国诽谤罪的构成要件要素，证明事实的真实排除构成要件该当性，按照三阶层的阶层顺序，没有成立排除违法性和客观处罚条件的余地(虽然无论排除什么，结论都是一样的，无罪)。对于事实虚假(或真实)的举证责任分配，国内相关著述不多。第一种观点认为，事实的虚假性应当由原告证明，如果原告不能证明，则诽谤不能成立。第二种观点认为，应由被告人承担举证责任。理由是：被告人如认为自己言行不构成诽谤罪，其应该对自己所散布言论负责，举证说明其真实性，应言责自负；其散布内容是否真实，不应由相对方来反证其是不真实的。被告人如不能证明所散布的内容是客观存在的，就应承担诽谤罪责任。第三种观点认为，应当区分言论的性质，根据言论内容是否主要关涉社会公共事务，而提出不同证明程度和举证责任的要求。对于主要关涉公共事务的，应由控方承担证明内容虚假性的举证责任，而且不能简单地予以否定，因为简单地否定等于还是由被告人承担证明真实的责任；对于被告人针对公共事务发表的言论，只要有一定的根据，不是完全毫无根据地发表言论，均应否定被告人具有诽谤的实质故意；对于纯属个人隐私(包括与职务适任性无关的公众人物隐私)发表言论，控方只需就被告人所披露的事实与公共事务无关及名誉受损的事实进行举证，辩方必须首先就是否与公共事务有关进行证明，若不能证明与公共事务有关，则接着必须就事实的真实性进行举证，且证明必须达到排除合理怀疑的程度，否则难免诽谤罪刑责。第三种观点虽然是主张区分言论性质，但其理论基础仍然是第二种观点即被告人(辩方)必须就事实的真实性进行举证，否则难免诽谤罪刑责，因此，争议的核心在于究竟是原告必须证明事实的虚假性还是被告人必须证明事实的真实性。
实践中，对于刑事诽谤案，我国法院的判决书往往说理简单，对于事实的真假性仅一句话带过——“被告人故意捏造并散布虚构的事实，足以贬损自诉人人格，破坏自诉人名誉，情节严重。其行为已构成诽谤罪”，或者含混地表达“被告人不能证实事实真实，而原告证明内容不实”，让人无法辨明举证责任到底是如何分配的。而对于民事侵权案件，最高人民法院在《杨延珍诉陕西省台湾同胞联谊会等在给工商局要求更换所设立的企业的法人代表的函中对其诽谤名誉侵权案》中认为：
“‘盗取’和‘伪造’是个事实问题。被告人认为其函中所说这两个问题是事实，即应当对其作出这种事实认定的依据负举证责任，因为被告人是以管理者的身份提出这个问题的。由于被告人在诉讼中不能举证证明这两个事实存在，故在函中使用该两用语就具有诽谤、中伤和贬低原告的客观效果。”
因此应当认为，在名誉侵权案件中，法院的观点是应由被告人承担举证责任，被告人如不能证明所散布的内容是客观存在的，就应承担诽谤罪责任。这一结论的理论基础来源于诉讼法上的待证事实分类说，主张积极事实(肯定事实)的一方应当对所主张的积极事实加以证明，主张消极事实(否定事实)的一方无需对消极事实承担证明责任，陈述不实是消极事实，陈述真实是积极事实，行为人应就其事实有所知悉，掌握相关信息，接近证据，应自负举证责任，不能信口开河。那么问题是能否将这个民事案件的结论运用于刑事诽谤案件呢？
笔者认为答案是否定的。正本需清源，首先应当澄清一个问题，何为证明责任。证明责任，大陆法系分为主观证明责任和客观证明责任。主观证明责任，是指当事人在诉讼过程中负有以自己之举证活动证明系争事实从而推动诉讼继续进行下去的责任；客观证明责任，是指在审判中当待证事实至审理最后时仍然无法确定或未经证明时的法律效果问题，即系争事实真伪不明，不明时的不利后果由哪方承担的问题。其中主观证明责任属于行为意义上的证明责任，客观证明责任属于结果意义上的证明责任。根据无罪推定和罪疑唯轻原则，证明被告人有罪的责任，即客观证明责任必须由公诉人和自诉人承担，如果公诉人和自诉人不举证，或者举证达不到法律规定的证明标准，法庭就会对被告人作出无罪判决；如果被告人提出证据，一般都是为了支持某一辩护理由，这是被告人的辩护权利而不是举证责任。此外，被告人无需承担客观证明责任，但是不妨害其承担主观证明责任，根据“谁主张、谁举证”，被告人主张其陈述的事实真实，那么其不能只是提出来，还需要提出相关证据，因为丝毫没有证据的表述是没有意义的。在最后的客观证明责任上：如果被告人证明了事实为真实，那么当然不成立诽谤；如果被告人没有能证明事实为真实，而公诉人或者自诉人成功证明事实为虚构，那么有可能成立诽谤(还需要其他条件)；如果双方都没能证明事实的真伪，即事实真伪不明，那么应当根据客观证明责任分配原则，被告人获得有利效果，诽谤不成立。其次，在德日三阶层理论中，因为构成要件该当性标志着行为开始进入刑事法网规制的视野。公诉人或者自诉人必须提供证据证明这一要件的成立，才能说明行为具备了犯罪的基本外观，才能为刑事追诉的启动奠定正当性。如果公诉人或者自诉人不能提供证据证明构成要件的该当性，行为便必须被认为不具有任何刑法意义，法官可径自驳回追诉。同时根据构成要件的违法推定机能，在证明了构成要件符合该当之后，违法性及有责性要件之不具备，则必须由被告人承担提供证据之责任。根据我国刑法，“捏造事实”为诽谤罪的构成要件要素，因此毫无疑问地应当由公诉人或者自诉人证明言论事实之虚构性，被告人证明真实将排除构成要件该当，但这是被告人的辩护权利而不是证明责任。德国和日本不同于我国，德国将证明真实条款视为客观处罚条件，日本将证明真实视为排除违法性，因此其主张由被告人承担提供证据之责任符合刑法教义学的原理。主张由被告人承担证明责任的学者举出我国台湾地区的做法予以佐证，殊不知台湾地区乃将证明真实视为排除违法性，而且台湾地区主张“陈述不实”为诽谤罪构成要件的学者也反对由被告人承担证明责任，支持由公诉人或者自诉人证明“陈述不实”。最后，对于主张“陈述虚构是消极事实，被告人具备证据上的信息优势，由被告人承担证明责任比起由控方来承担证明责任，从责任分配角度而言，显得更为公平合理”的观点，笔者举出美国侵权法的真实恶意原则作为反驳，真实恶意原则在实践中的适用表明自诉人完全是可以证明事实的虚构性的；此外，民事诉讼上积极事实和消极事实的分类，在实际案件中难以区分，例如被告人陈述自诉人曾经卖淫(积极事实)，自诉人要证明此事(消极事实)为虚构确实很困难，而被告人陈述自诉人没有获得其声称的名牌大学博士学位(消极事实)，自诉人要证明此事(积极事实)为虚构则很容易，笔者认为唯一解决可能性不是在于客观证明责任，而是在于主观证明责任，即法官应当从哪一方的陈述出发査明事实真相，对于被告人陈述自诉人曾经卖淫(积极事实)就应该从被告人所了解的情况出发，对于被告人陈述自诉人没有获得其声称的名牌大学博士学位(消极事实)则从自诉人的控诉出发，因为所谓的“真实或者虚构”并不是真实的“真实或者虚构”，而是法官自由心证下的“真实或者虚构”，但如果最终法官心中无法确定事实的真伪性时，应当根据罪疑唯轻原则，排除诽谤罪的适用。
总结而言，对比德国、日本和美国，我国刑法“捏造事实”的规定具有实体法和程序法的双重意义：第一，从实体法上看，诽谤罪的构成要件要求行为人陈述的事实不实、虚伪，当然在主观上也要求行为人对此有故意(将在主观要件中讨论)；第二，从程序法意义上看，自诉人或者公诉人必须证明被告人陈述的事实不实虚伪，而且行为人具有故意，按照一般刑事证明的要求，自诉人或者公诉人的证明标准必须达到排除合理怀疑程度。因此，主张引进美国“真实恶意原则”的学者误解了我国刑法的规定，我国刑法不仅对公众人物而且对所有诽谤罪的成立都要求“真实恶意”。
（摘自陈涛：《“捏造事实诽谤他人”之展开》，载《刑事法判解》第17卷，人民法院出版社2015年版）
PART/02单纯散布虚假事实是否构成诽谤行为？
最高人民法院、最高人民检察院于2013年发布《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条规定：
具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百四十六条第一款规定的“捏造事实诽谤他人”：
(一)捏造损害他人名誉的事实，在信息网络上散布，或者组织、指使人员在信息网络上散布的；
(二)将信息网络上涉及他人的原始信息内容篡改为损害他人名誉的事实，在信息网络上散布，或者组织、指使人员在信息网络上散布的;
明知是捏造的损害他人名誉的事实，在信息网络上散布，情节恶劣的，以“捏造事实诽谤他人”论。
单一行为说 ……事实上，坚持认为诽谤罪的实行行为是复数行为(即捏造事实并诽谤或散布)这种由字面解释所形成的结论会产生诸多消极后果。
第一，如果说诽谤罪的实行行为是复数行为，就意味着捏造行为是实行行为的一部分，于是，开始实施捏造行为时就是着手，这难以被人接受。根据这种观点，甲在纸条上写完“A 女是卖淫女，患有艾滋病”这句话，然后锁入抽屉，就已经着手实施了刑法分则所规定的实行行为，即使没有散布，也属于犯罪未遂。这明显不当。而且，这种观点会导致在日记本上写日记、在私人电脑上写文章的行为都有可能成为诽谤罪的实行行为。……对于这种没有散布虚假事实的行为，绝对不能以犯罪论处。与对其他复行为犯的认定相比较，也会发现将诽谤罪视为复行为犯的观点存在疑问。例如，就单个人犯罪而言，如果行为人仅实施了抢劫罪中的暴力行为，即使没有强取财物，也成立抢劫未遂。如果认为诽谤罪是复行为犯，那么，只要实施了捏造行为就成立本罪的未遂，但这一观点并不成立。这从另一角度也说明了诽谤罪不是复行为犯。
或许有人认为，只要行为人以散布为目的开始实施捏造行为，就是本罪的预备行为。但这种说法也存在问题：一方面，既然认为捏造行为是符合构成要件的实行行为，就难以认为为了散布而捏造事实的行为是预备行为。如同暴力、胁迫是抢劫行为的实行行为的一部分一样，不能认为为了强取财物而实施暴力、胁迫的行为只是抢劫罪的预备行为。另一方面，即使将捏造行为认定为犯罪预备行为，也不利于保障国民自由。因为这种观点导致的结局是，写日记、在私人电脑上写文章，都可能成为犯罪的预备行为。由此看来，将单一行为解释成复数行为，尤其是在真正的实行行为之前添加另一种行为，并不一定有利于保障国民的自由，反而可能不当扩大处罚范围。
第二，认为诽谤罪的实行行为是复数行为的观点，必然导致案件处理不公平。例如，甲捏造“A 女是卖淫女，患有艾滋病”的事实，并在网络上散布，情节严重，构成诽谤罪，受到了刑事追究。乙知道甲受到刑事追究后，也在网络上发布甲曾经散布的“A 女是卖淫女，患有艾滋病”的信息。按照诽谤罪的实行行为是复数行为的观点，只能得出乙的行为不构成诽谤罪的结论。因为该事实是甲捏造的，乙也知道是甲捏造的，乙并没有重新捏造事实，只是重新散布了甲所捏造的事实，因而不符合“捏造事实并散布”的要件。然而，完全相同的行为，只是因为存在时间先后，就仅处罚发生在前的甲行为，而不处罚发生在后的乙行为，这明显违反刑法的公平性。
第三，认为诽谤罪的实行行为是复数行为的观点，不利于保护法益。一方面，如上所述，根据这种观点，如果以相同的事实诽谤他人，则只有最先捏造的行为人才可能成立犯罪，此后其他人利用已经存在的虚假事实诽谤他人的，都不成立诽谤犯罪。这显然不利于保护名誉已经受到侵害的被害人。而且，如果最先捏造的人没有散布虚假的事实，则没有任何人构成犯罪。这更不利于保护被害人的法益。另一方面，在网络发达的时代，有时可能根本查不出虚假事实的捏造者，而只能查明虚假事实的散布者。倘若认为只有查明了虚假事实的捏造者才能认定犯罪，则散布者的行为不成立犯罪，这显然不利于保护被害人的名誉。
总之，诽谤罪的客观要件表现为以捏造(或者虚假) 的事实诽谤他人。因此，行为人故意将他人捏造的虚假事实由“网下”转载至“网上”的，或者从不知名网站转发至知名网站的，或者从他人的封闭空间(如加密的QQ 空间) 窃取虚假信息后发布到互联网的，以及其他以捏造的事实诽谤他人的，都属于诽谤。《解释》关于“捏造事实诽谤”的解释属于平义解释，而非类推解释，具有正当性与合理性。
（摘自张明楷：《网络诽谤的争议问题探究》，载《中国法学》2015年第3期） 复行为说……认为诽谤罪的成立虽然要求亲自捏造，但恶意散布者的行为实际上就等同于“捏造”。这种观点实际上是在认可了成立诽谤罪要求“捏造事实”的前提之下，为了追究明知系他人捏造的事实而予以恶意散布者的刑事责任，而对“捏造”一词作了实质化的理解。譬如，在A捏造了事实但并未打算散布而是将所捏造的虚假事实告知B，而B明知该事实系他人捏造而恶意予以散布的，实际上就相当于由B捏造了事实并且予以散布，在情节严重时，B完全符合诽谤罪的成立要件。但是，如此理解“捏造”的含义，应该说不但超出了“捏造”一词的核心含义，甚至也超出了其可能含义，超出了一般人的预测可能性。因为，捏造终归是一种“无中生有”，而散布者所散布的，是一种既存的“有”而非“无”，只不过这种“有”不具有真实性而已，但“不真实性”并非系散布者本人所造成。所以，依笔者看来，如果散布者本人对于他人所捏造的败坏他人名誉的事实予以增枝添叶，使得原捏造者所捏造的事实细节更详细、可信度更高，可以评价为散布者通过“二次创作”而为他人所捏造的事实做出了独立的贡献，此时认为散布者实际上参与了“捏造事实”是没有问题的。因此，将道听途说的某人与多名女性有不正当两性关系的传闻(多名证人证明“听说该某人有这种事”)写成形象的“大字报”四处张贴的，就应该认为是存在“捏造”行为。若是记者明知是他人所捏造的事实但其又对该捏造的事实进一步加工、创作的，也属于“二次创作”而符合“捏造事实”的要件。但除此等场合之外，将明知是他人捏造的事实而单纯予以散布的行为解释为“捏造”无异于类推适用，是将实质处罚的合理性凌驾于法条用语可能含义之上的一种解释方法。
或许还会有人认为，明知他人捏造的事实而散布者，虽然表面上存在着散布这一积极的动作，但从规范性要求来看，却可以将之理解为一种不作为，即其应该履行不去散布的义务却未能履行这一义务导致了损害他人名誉的后果发生，此种不作为就等同于自己“捏造”。但是，这样的理解不但和一般人所理解的不作为犯罪的类型性不符(“不去散布”的义务很难说成一种作为义务，其本身不是不作为而正是种积极的作为)，而且其作为义务的来源的界定本身也是个问题。更重要的是，对于“捏造”过于泛化的解释同样超出了人们的预测可能性。
（摘自付立庆：《恶意散布他人捏造事实行为之法律定性》，载《法学》2012年第6期） 《解释》规定，明知是捏造的损害他人名誉的事实，在信息网络上散布，情节恶劣的，以“捏造事实诽谤他人”论。该司法解释没有将这种情形作为与前两种情形并列的第（三）项加以规定，但实际上这一种情形并不能为第（一）、（二）项所包容，具有独立性，应当作为第（三）项加以规定。这样的方式难免让人产生解释者“遮遮掩掩，欲言又止”之感。另外措辞上还使用了“以……论”的表述方式。“以……论”是刑法典条文“注意规定”与“法律拟制”常用的表述。“注意规定”是将原本符合刑法规定的情形予以强调。但上述这种在信息网络上散布他人捏造的事实的行为不符合《刑法》第246条规定的诽谤罪的客观要件，因此该司法解释的这一规定不属于“注意规定”。实际上该解释是以司法解释进行了“法律拟制”，将原本不属于诽谤罪的行为按诽谤罪定罪处罚。根据《立法法》的规定，犯罪和刑罚的法律规范的规定属于国家立法机关的权限，只能由法律作出规定，司法解释只能对审判和检察工作中具体应用法律的问题作出解释，无权进行法律拟制。
我们能否认为此种解释是适应网络诽谤的新特点，而进行的司法上的犯罪化。张明楷教授认为，若是刑法没有规定犯罪的具体行为方式，只是对犯罪的实行行为作了性质上的限定，这种情况下，刑事司法在不违反罪刑法定原则的前提下，可以将原本没有当犯罪处理的行为以犯罪论处。“散布他人捏造的虚假事实的行为”属于刑法没有规定的行为方式，也具有犯罪化的必要性。但问题是刑法已对诽谤罪的行为方式作出了规定，而不是仅仅规定了行为的性质。因此不存在通过司法解释的方法增加诽谤罪的行为方式，将“散布他人捏造的虚假事实的行为”进行司法上的犯罪化的前提，如果硬这样做，就有违反罪刑法定原则之嫌。
（摘自高铭暄，张海梅：《网络诽谤构成诽谤罪之要件——兼评“两高”关于利用信息网络诽谤的解释》，载《国家检察官学院学报》2015年第4期）
思考：对举证责任分配之影响笔者赞成无罪说。首先，按照事实和意见的区分，陈述事实的行为只有可能构成诽谤罪，没有成立侮辱罪的余地，第二种主张否认了侮辱罪和诽谤罪之间的并列关系，而将侮辱罪变成了侵犯公民名誉权的一个“口袋罪”。其次，捏造行为与散布行为是刑法明确规定的两个行为，即使支持单一行为说的张明楷教授也认为将“捏造”解释为“虚伪事实”的形容词，是相当困难甚至是不可能的，同时对于两个行为的关系，可以从刑法第二百二十一条损害商业信誉、商品声誉罪的规定中得到印证，法条明确规定“捏造并散布虚伪事实”，诽谤罪和损害商业信誉、商品声誉罪在客观行为上是完全相同的，只是侵犯的客体不同，“且” 表示并列关系，相当于“又”“而且”，一个“且”字决定了如果对法条进行形式解释就必须承认诽谤罪包括捏造行为和散布行为，缺一不可，二者必须同时具备才能构成诽谤罪，将诽谤罪定位为单一行为犯超出了法条可能的语义，实际诉讼中行为人往往主张“事实是道听途说的，并非捏造”。作为抗辩理由，某种程度上可以证明这一点。因此，第一种主张和第三种主张其实是形式解释和实质解释之争，即能否通过实质判断将实质上值得科处刑罚但又缺乏形式规定的行为入罪，笔者赞同陈兴良教授的主张，现阶段必须严格坚持罪刑法定原则，以可能的语义作为刑法解释的界限，先进行形式判断，然后再进行实质判断，对故意散布他人捏造的事实的行为，按照法无明文规定来作无罪处理。这样的结果虽未能两全其美，但是利大于弊，是一种“必要的丧失”。最后，坚持捏造事实的行为与散布行为必须同时具备在实践中会遇到张明楷教授提出的难题——有时可能根本查不出虚伪事实的捏造者，而只能査明虚伪事实的散布者，的确，自诉人或者公诉人只能证明被告人散布事实的虚假性，而无法证明被告人是捏造者还是只是单纯的散布者。“捏造事实”，就是无中生有，凭空制造虚假的事实，也就是第一个陈述表达虚假事实，笔者认为可以将其分解为“事实的虚假性”和“第一个陈述表达事实”，对于事实的虚假性应由自诉人或者公诉人承担证明责任，而对于“第一个陈述表达事实”自诉人和公诉人无法证明，因此可以推定行为人是“第一个陈述表达事实”，由行为人证明其言论的来源，承担证明其不是“第一个陈述表达该事实者” 的责任，因为在司法实践中，有些情况只有被告人本人了解，只有被告人易于接触证据来源，而控方不可能办到或难以证明，因而将这些问题的证明责任置于被告人是合理的。但需要指出的是，不能混淆“事实的虚假性” 和“第一个陈述表达事实” 的证明责任分配，对于“李建学诽谤案”，有学者从判决书——“被告人李建学辩解匿名信内容是道听途说的事实，却不能举出来源，且在信中并未注明是‘听说’，容易使人认为内容属实，而根据证据证实，匿名信反映的事实并不存在，故应认定信件的内容是捏造”——出发认为其违背了举证责任分配，笔者认为这一段很好地表明了“事实的虚假性” 和“第一个陈述表达事实”的区别，“根据证据证实，匿名信反映的事实并不存在” 对应于“事实的虚假性”，“被告人李建学辩解匿名信内容是道听途说的事实，却不能举出来源” 对应于“第一个陈述表达事实”。李建学辩解“事实是道听途说的，并非捏造”，其表达的意思是“虽然事实是虚假的，但是我是听别人说的，我不是第一个陈述表达该事实的人”，因此，根据推定责任，应当由被告人(李建学)承担证明责任，他“却不能举出来源”，从而认定其为“第一个陈述表达事实”，并不违背诽谤罪的举证责任分配。
（摘自陈涛：《“捏造事实诽谤他人”之展开》，载《刑事法判解》第17卷，人民法院出版社2015年版）
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