信达实务 | 委托理财到底有效没效？地方高院判决截然相反，我们应该如何解决？
委托理财合同，是委托人将其资金、证券等资产委托给受托人，由受托人将该资产投资于期货、证券等交易市场进行管理，所得收益由双方按照约定进行分配的协议。在司法实践中，当事人在签订委托理财合同时通常会约定保底条款，而保底条款自身的效力，及其对整个委托理财合同的性质、效力的影响，一直以来都是实务难点。常见的保底条款主要有以下三种类型：
保证本息固定回报条款
指委托人与受托人约定，无论盈亏，受托人均保证委托资产的本金不受损失，还保证给付委托人约定利息。超出部分的收益，全归受托人。 例如 甲有1000万，乙接受甲的委托投资股票，乙保证甲的本金不能受到损失，并按照每年16%的比例向甲支付利息，投资股票的盈亏则由乙承担。保证本息最低回报条款
指委托人与受托人约定，无论盈亏，委托人保证委托资产的本金不受损失，还保证支付委托人一定比例的最低收益。对超出部分的收益，双方按约定比例分成。 例如 甲有1000万，乙接受甲的委托买卖股票，不仅要保证甲的本金不受损失，同时约定乙方应在一年期满后，按照本金10%的比例向甲方支付最低收益。若乙方投资股票盈利超出本金的10%，对于超出部分，甲乙双方按照3:7的比例进行分成。保证本金不受损失条款
指委托人与受托人约定，无论盈亏，受托人均保证委托资产的本金不受损失，对收益部分，双方按约定比例分成的条款。02保底条款对合同性质的影响
可以说，保底条款在委托理财合同占有极其重要的位置，往往对整个合同的定性有重要影响，但具体影响到什么程度，还要根据保底条款的类型进行分析。
①在保证本息固定回报条款场合在这种情形下，委托人的缔约目的和合同预期，就是纯粹追求固定本息回报，对受托人受托理财收益后的分成并无预期。因此，双方的意思表示与借贷合同是相同的，属于“名为委托理财，实为借贷”，理应按照借贷合同进行处理。②在保证本金不受损失条款和保证本息最低回报条款场合在这两类情形下，尽管也有类似于保证本息固定回报之内容，但因为条款中明确约定对理财收益超出部分的，按照约定比例分成。对于委托人来讲，其真实意思并非仅仅是为了收回本金及固定利息，同时还包含了对不确定收益的期待性。这种合同具有混合契约的色彩，即包含有借贷、委托、保管、投资等诸多因素。因此，我们认为，上述两种情形不能认定为借款合同，而应作为委托理财合同来处理。
03保底条款的效力基于以上区别对待的观点，我们认为，由于保证本息固定回报条款被认定为借贷条款，因此其效力问题应放在借款合同法律关系中进行认定。
只有保证本息最低回报、保证本金不受损失的保底条款，才真正涉及到委托理财合同中保底条款的效力问题。而就该问题，无论在理论界还是实务界，都存在较大争议并形成以下几种主要观点：
①绝对有效说
从私法领域的意思自治原则出发，保底条款系双方真实意思表示，应认定有效。
②区分主体说合同效力应视受托人之身份而定，在非金融机构法人（或自然人）受托理财场合，可从意思自治原则出发，肯认其效力；在金融机构法人作为受托人理财场合，保底条款因违反证券法和相关规章规定，应认定无效。
③条款无效说从公平原则出发，保底条款的约定违反公平原则，应认定无效。
鉴于上述争议的存在，2003年最高院曾草拟了《关于审理金融市场上委托理财类合同纠纷案件的若干规定》（征求意见稿），试图以司法解释来指导和规范此类案件的审理工作，但由于各界存在较大分歧，该规定最终未能正式发布，所以对保底条款效力认定与处理的依据至今仍空缺。
2006年，最高院民商事审判庭以“高民尚”为化名发表在《人民司法》上的文章《关于审理证券、期货、国债市场中委托理财案件的若干法律问题》中指出：
“保底条款是当事人双方以意思自治的合法形式对受托行为所设定的一种激励和制约机制；尽管现行民商法律体系中尚无明确否定该保底条款效力之规定，但我们依然倾向于认定保底条款无效，人民法院对委托人在诉讼中要求受托人依约履行保底条款的内容的请求，不应予以支持。”对于支持该观点的理由，该文章则从委托代理法律制度、公平原则、法律禁止性规定、市场规律等方面予以了阐述，这其中需要特别注意的是，在提及法律禁止性规定的理由时，该文章指出：
“尽管在主体方面，其他非证券公司的投资机构或者自然人不宜完全适用证券法和相关部门规章，但根据法律解释之“举重明轻”原则，法律对特殊主体的特别规定对于一般主体亦应具有借鉴和引导作用。”该问题之所以被特别指出的原因在于，《证券法》第一百四十四条规定：
“证券公司不得以任何方式对客户证券买卖的收益或者赔偿证券买卖的损失作出承诺。”有人士指出，该项规定仅适用于于受托人为证券公司的情形，而不适用于非证券公司主体。但依照该文章观点，最高院并没有专门对受托人的主体身份进行划分，反而是统一认识，这也就意味着即便是自然人之间的签订的保底条款，最高院同样是认为无效的。这篇文章在一定程度上代表了最高院关于保底条款效力的倾向性观点。而笔者查询到最高院的判例，对于委托理财合同保底条款的效力也是持否定态度的。
参考案例最高人民法院（2009）民二终字第1号判决书（亚洲证券有限责任公司与湖南省青少年发展基金会、长沙同舟资产管理有限公司委托理财合同纠纷案）认为，本案委托理财协议所约定的不低于10％收益率属于保底条款，尽管该保底条款是资金委托管理协议双方以意思自治的形式对受托行为所设定的一种激励和制约机制，但该条款致使双方民事权利义务严重失衡，既不符民法上委托代理的法律制度构成，亦违背民法的公平原则。为此，本院认定本案委托理财协议中所涉保底条款无效。04保底条款对合同效力的影响上述参考案例判决书认为：一般而言，合同中部分条款无效并不导致整个合同的无效，但是，在本案中，保底条款应属委托理财协议之目的条款或核心条款，不能成为相对独立的合同无效部分。换言之，该项保底条款的无效使得整个委托理财协议的目的无法达到，因此，保底条款无效应导致委托理财协议整体无效。05峰回路转
大家看到这里，似乎就要得出一个结论，就是最高院的裁判观点是认为保底条款无效，同时导致委托理财合同无效。但峰回路转，笔者通过公开途径能查到的、最新的最高院的一则判例，也就是最高院于2018年9月25日作出的最高人民法院（2018）最高法民申4114号民事裁定书（郑华、重庆市永耀投资有限公司民间委托理财合同纠纷再审案）认为：“《中华人民共和国证券法》第一百四十四条规定，证券公司不得以任何方式对客户证券买卖的收益或者赔偿证券买卖的损失作出承诺。《委托理财协议书》及《补充协议》中，郑华作为受托人虽对证券买卖的收益作出承诺，但郑华作为自然人作出的上述意思表示并未违反法律规定。《委托理财协议书》约定郑华有独立操作股票买卖的权利，在郑华没有资金投入而能获取高额回报等情形下，其所作出的证券买卖收益的承诺，并未导致当事人之间权利义务的严重失衡，不违反公平原则。原两审判决认定《委托理财协议书》及《补充协议》合法有效，并无不当。”
参考资料
[1]高尚民.关于审理证券、期货、国债市场中委托理财案件的若干法律问题[J].人民法院报，2006
作 者 简 介
付增海律师为广东信达律师事务所合伙人，深圳国际仲裁院仲裁员，深圳证券期货业纠纷调解中心/中证中小投资者服务中心深圳调解工作站调解员，深圳市国资委法律顾问。18年诉讼工作经验，擅长重大复杂的资本市场和婚姻家事纠纷解决。
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