上诉人邰德园因代位权纠纷一案，不服句容市人民法院（2014）句后商初字第0098号民事判决，向江苏省镇江市中级人民法院提起上诉。该案现已审理终结。

原审法院经审理查明：2012年上半年，秦春保以句容市广源路桥工程有限公司的名义承包江苏后白建设有限公司（以下简称后白建设公司）的后白安置小区道路工程，双方签订《沥青摊铺施工合同》一份，双方在合同中对工程施工范围、工期、质量等合同事项进行约定，其中合同约定工程完工后结算工程款30%，余款年底付清（不含工程保证金），该工程现已完工并交付使用。

2013年2月7日，秦春保向邰德园出具欠条一份，载明欠邰德园沥青款计陆拾柒万伍仟柒佰捌拾肆元（￥675784.0元）。

原审法院认为：因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。

本案中，邰德园提供的秦春保出具的欠条，能够证实债务人秦春保欠其沥青款未付的事实，秦春保应当偿还该债务。次债务人即本案后白建设公司不认为债务人秦春保有怠于行使其到期债权情况的，应当承担举证责任，后白建设公司未能提供证据证明，应视为债务人秦春保有怠于行使其到期债权的情况。代位权行使应以债务人对次债务人享有债权为前提。在代位权诉讼中，债务人享有确定的到期债权是代位权诉讼成立前提。本案所涉后白安置小区道路工程已经交付使用，秦春保在后白建设公司的工程款是否已经经过双方决算，该工程是否尚有未支付的工程款，质保金是否应当支付，后白建设公司陈述其与秦春保之间因材料费等问题尚未最终决算，邰德园提供的通话录音亦不能证实秦春保对后白建设公司享有确定的到期债权。由于秦春保对后白建设公司并无明确的债权金额，秦春保对后白建设公司是否享有到期债权尚不确定，故邰德园对后白建设公司主张的代位权诉讼不能成立。故对邰德园的诉请，不予支持。

原审法院判决：驳回邰德园的诉讼请求。

二审法院对原审法院查明的事实予以确认。

二审法院认为，《中华人民共和国合同法》第七十三条第二款规定“代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。”邰德园行使代位权，要求后白建设公司向其支付秦春保所欠的货款，应当符合代位权的相关法律规定。邰德园所提交的后白建设公司法定代表人的电话录音，其所表述的内容并不完整，意思表达也不清晰，既不能反映该公司与秦春保进行了彻底结算，也不能证明秦春保的债权数额明确无误，且录音是在后白建设公司法定代表人不知情的情况下进行的，在此情况下，邰德园向后白建设公司主张货款的理由不充分，本院不予支持。原审法院判决正确，本院依法应予维持。

所谓债权人的代位权是指，当债务人怠于行使其权利时，债权人为保全其债权，可以以自己的名义，行使债务人权利的权利。按照我国《合同法》的规定，债权人提起代位权诉讼，应当符合下列条件：（一）债权人对债务人的债权合法；（二）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；（三）债务人的债权已到期；（四）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。法律的规定相对简略，实务中代位权纠纷层出不穷，对于代位权纠纷，司法实践中应当注意：

1.要严格限定代位权行使的客体范围

（1）按照债法的基本法理，债权人不能就专属于债务人自身的债权行使代位权，因此要注意非专属于债务人的债权的界定问题。《合同法司法解释解（一）》第12条将“专属于债务人自身的债权”明确解释为“基于扶养关系、抚养关系、赡养关系、继承关系产生的给付请求权和劳动报酬、退休金、养老金、抚恤金、安置费、人寿保险、人身伤害赔偿请求权等权利”。在学理上，以下四项权利为专属于债务人自身的权利，不得由债权人代位行使：a.非财产性权利；b.主要为保护权利人无形利益的财产权；c.不得让与的权利；d.不得扣押的权利 

（2）被代位权的债权须是金钱债权。不包括物权与其他诉讼性权利。在某些例外情形下，因债务人不行使申请强制执行等诉讼权利而造成其责任财产减少的，债权人可以行使代位权。

（3）债权人专为保存债务人权利的行为，被称为保存行为。在目前的司法实践中不宜将代位权的适用扩张至债权人保存行为方面。

（4）税收债务在实质上的确是一种广义上的金钱债务，将税收债权纳入代位权的客体范围有利于国家税收的征缴，但仍不宜将税收债权纳入代位权的客体范围。

本案中，债务人秦春保如果对次债务人后白建设公司享有依据涉案建设工程合同享有债权，则该债权从性质上讲是可以作为债权人邰德园行使代位权的客体的。

 2. 债权人与债务人间债权债务关系不存在的，应裁定驳回代位权诉讼

由于代位权诉讼的诉讼标的是债务人与次债务人之间的实体法律关系，如果该债权债务关系不存在，法院应当以诉不合法为由，通过裁定的形式驳回起诉。如果债权人以债务人为被告另行起诉且符合民诉法规定的起诉条件的话，法院仍应当立案受理，不应以代位权诉讼被驳回而不予受理或驳回其起诉。

 《合同法司法解释（一）》第18条也明确，在代位权诉讼中，次债务人时债务人的杭辩，可以向债权人主张。债务人在代位权诉讼中对债权人的债权提出异议，经审查异议成立的，人民法院应当裁定驳回债权人的起诉。

本案中，邰德园提供的秦春保出具的欠条，能够证实债务人秦春保欠其沥青款未付的事实，双方存在借贷法律关系，故双方存在债权债务关系，从此角度，邰德园不丧失其所享有的代位权。

另外应当注意，在债权人与债务人不存在权利义务关系的场合，法院应当以裁定方式驳回起诉；在债务人对次债务人不享有到期债权的场合，则根据法院是形式审查还是实体审理的结果确定具体的裁判方式，如果法院是通过形式审查认定的，应以裁定方式驳回起诉，如果法院是通过实体审理认定的，应以判决方式驳回诉讼请求。

3.如何认定债务人迟延履行到期债务和怠于行使到期债权

A.关于债务人迟延履行到期债务问题。无论是债权人对债务人的债权，还是债务人对次债务人的债权，都应当是到期债权；而且，债务人须既不履行其对债权人的到期债务，也不向次债务人主张其享有的到期债权。

B.怠于行使应当仅限于债务人能够通过诉讼或者仲裁的方式向债务人主张权利却一直未主张，若是以其他方式诸如以口头或者书面方式向债务人主张债权等，就不能算是债务人向其次债务人主张过权利。采取此种方式的目的就在于确定一种客观标准，这样既可以排除债务人主观因素的介入（即不问债务人是否有过错，只要没有提起诉讼或者申请仲裁，就可以认定其没有主张过权利），也可以避免债务人与次债务串通、伪造曾主张过权利的证据以损害债权人权益等情形的发生（如果次债务人不认为债务人有怠于行使其到期债权人，应当承担举证责任）。

本案中，法院认为：“次债务人即后白建设公司不认为债务人秦春保有怠于行使其到期债权情况的，应当承担举证责任，后白建设公司未能提供证据证明，应视为债务人秦春保有怠于行使其到期债权的情况。”对此，笔者有不同意见，按照代位权纠纷的证明责任分配来看，应当由代位权人即主债务债权人举证证明债务人有怠于行使其到期债权的情况，另一方面，对于“秦春保没有怠于行使其到期债权的”，白建设公司即使负有举证责任，也不能因其举证不能而当然推导出“秦春保有怠于行使其到期债权的情况”，法院在此事实的认定总体上忽略了主债权人的举证责任。

4. 代位权诉讼中债权成立要求债权数额应当确定

代位权诉讼，应当：（一）债权人对债务人的债权合法；（二）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；（三）债务人的债权已到期；（四）债务人的债权不是专属债务人自身的债权。”据此，债权人提起代位权诉讼，应以主债权和次债权的成立为条件。债权成立不仅指债权的内容不违反法律、法规的规定，而且要求债权的数额应当确定。债权数额的确定既可以表现为债务人、次债务人对债权的认可，也可经法院判决或者仲裁机构裁决加以确认。

具体到本案，虽然债权人对债务人的债权数额是确定的，但是，已知的证据无法证明债务人对次债务人之间的债权债务关系清楚明晰，尤其是由于邰德园所提交的后白建设公司法定代表人的电话录音，其所表述的内容并不完整，意思表达也不清晰，且录音是在后白建设公司法定代表人不知情的情况下进行的，因此，无法证明秦春保对白建设公司享有数额确定的债权，也就是说，本案中的次债权并不成立，因此，本案中邰德园不能对白建设公司享有代位权。

5. 如何理解“对债权人到期债权造成损害”

一是审查债务人是否构成退延履行，旨在确定对债权人造成损害的前提条件。

二是审查债务人是否具有偿还能力。如果债务人资力雄厚，即使迟延履行债务且怠于行使权利而致使其财产总额减少，但其财产仍足以充分清偿债务，并未危及债权人债权实现或者致使该债权不能实现，则债权人不得行使代位权，只能诉请法院予以强制执行。

三是审查债务人怠于行使自身债权与自身无清偿资力之间是否具有一定的因果关系。

本案中，由于邰德园无法举证证明秦春保对后白建设所享有的债权数额是确定的，因而代位权行使的前提就不复存在，自无证明“债务人怠于行使债权对债权人到期债权造成损害”之必要了。

代位权诉讼，应当符合下列条件：（一）债权人对债务人的债权合法；（二）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；（三）债务人的债权已到期；（四）债务人的债权不是专属于债务人自身的权利。上述四个条件缺一不可。实务中必须严格以这四个条件来判断代位权是否成立。债权人提起代位权诉讼，应以主债权和次债权的成立为条件，主债权与次债权的数额都应当是确定的。本案中，虽然主债权人对主债务人享有数额确定的债权，但是由于债务人对次债务人相应的债权数额不确定，因而主债权人无法行使代位权。