案情简介

被告人李某某，男，60岁，北京某大学（211院校）教授、博士生导师。因涉嫌犯贪污罪被北京市某检察院提起公诉。公诉机关指控，被告人李某某在任职北京某大学教授、担任课题组长期间，利用其主管课题工作的职务便利，于2012年到2013年之间，采取签订虚假合同的方式分二次将国家课题经费15万余元套出使用，认定其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、三百八十三条等之规定，构成贪污罪，提请法院依法判处。

被告人李某某及其辩护人（即作者本人）辩解称，一，其科研活动不属于从事公务，其本人也不具有管理课题经费的职务便利；课题经费也不属于公共财物，学校已经出具说明，经过调账处理后，学校并没有任何损失；二，其从国家科技部某课题SC课题中套取了4万元和11万元均系用于弥补已经垫付的参与课题研究人员的劳务费，其本人并未非法占有。故其行为不构成贪污罪，法院应作出无罪判决。

本案争议焦点

一、 被告人李某某的课题研究行为是否是“从事公务”的行为？被告人是否利用了“职务便利”？

二、 科研经费是否属于“公共财物”的性质？本案是否造成了公共财物的损失？

三、 被告人为课题垫付超额劳务费，后套取经费的行为是否可被评判为“具有贪污的故意”？

案例评析

首先，针对本案第一个争议焦点，高校这种课题科研活动是否是《刑法》93条规定的“从事公务”的问题。科学研究是对特定领域内的知识、技术进行研究探索的活动，与代表国家进行的“组织、领导、监督、协调”等管理活动有着本质的区别，科研活动即使是基于国家有关部门的委托、授权，也是一种独立的研究活动，并不是代表国家而行使某种“职权”或“职责”。《人民法院报》刊发的最高人民法院领导熊选国、苗有水的一场“如何认定其他依照法律从事公务的人员”对话中，熊选国领导明确指出：“从事公务是指代表国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体等履行组织、领导、管理、监督等职责。现实生活中，公务主要表现为两类：一是与职权相联系的公共事务，如国家机关公务员所从事的公务；二是监督、管理国有财产的职务活动，如国有公司、企业管理人员或者受委派人员的职务活动。”那么单纯的课题组负责人牵头进行的科研活动显然不属于“从事公务”的行为。那么，作为课题组负责人是否有“职务便利”呢？贪污罪的“职务便利”要求对财务的主管、管理、经手之便利，而科研经费一般由单位财务等特定部门管理和控制，课题负责人和科研人员并不负责管理，只能是“申请使用”,包括预支或报销。在本案中其实是“申请后使用”，也不存在预支的情况，这明显不属于“监督、管理国有财产的职务活动”。实践中包括本案在内，科研人员是事先用自己的钱款垫付,然后才能用票据去报销。但无论如何都是由其单位实际控制和管理着课题经费，课题组负责人根本没有控制和管理的可能，因此不能称之为具有“职务之便利”。

辩护人从能够公开的渠道查阅了因套取课题经费而被判贪污罪的案例以及相关观点，以贪污罪定性的被告人都另有学校或者科研单位的“行政职务”，有相应的行政管理权限，这一点是与本案的重要区别之一。而关于具有“行政职务”的研究人员“套取科研经费是否成立贪污罪”本身亦具有极大的争议，最高人民检察院2015年5月19日刊发由中国人民大学刑法学教授肖中华（兼任海淀区法院主管刑事的副院长）撰写的文章：《科研人员不当套取国家科研经费不应认定为贪污罪》一文对此问题有着深入详细的论述，最高检对这一文章的刊发是对以往不当入罪的一次极为重要的提示，且辩护人参与的一些案例研讨会中，绝大多数观点支持“不具有行政职务的科研人员不当套取国家科研经费因主体不适格以及行为性质等因素而不应认定为贪污罪”。

第二，课题经费是否属于“公共财物”？课题经费一般是由课题申请单位和申请人申报后，国家专业部门经过专业评判后确定的数额，该数额需与实际执行科研项目的单位签订民事委托合同。本案涉及的SC课题即国家科技部作为甲方与北京某大学作为乙方签订委托合同，合同签订后，甲方有义务及时、足额拨付科研经费，乙方亦有义务按合同要求完成课题研究提交研究成果。在此意义上，该合同金额很难说具有国家财产的性质。至于课题经费管理的相关规定，应当被认为是此类国家课题经费的管理和使用办法，是作为合同“附件”应当予以信守的合约，如不能遵守，按照合同约定由乙方予以退回。换一个角度说，如果甲方未按照合同约定支付课题经费，而乙方垫付经费完成合同约定的课题任务的话，乙方可以不提交科研成果或者有权依据合同向甲方追索，该课题经费应当被视为是“购买”智力成果的对价。可以说，此类课题合同任务书具有民事合同的性质，其专款专用等要求应当是作为约束合同履行的附件。退一步讲，科研经费是否能够成为我国刑法评价上的贪污罪的客体要件——公共财物，并不明确。

本案是否造成了“公共财物”的损失？这里涉及到纵向课题与横向课题的不同。简单的说，纵向课题由国家有关部门委托和拨款，横向课题由企业委托和拨款。如果非要说纵向课题经费系国家有关部门拨款具有公共财物的性质，横向课题则纯粹由企业和科研单位之间民事委托，企业拨付课题经费支持课题研究，这就更不具有“公共财物”的性质了。有观点认为，无论是纵向课题还是横向课题，课题经费都要拨付到科研单位，应当属于科研单位的款物，因此就是公共财物，这种观点显然是一种形而上的理解。对于课题经费，科研单位仅具有管理和监督使用的功能，如果题刻经费有结余，是需要退回拨款单位的，所以并不能认为该科研单位具有所有权。本案中，由于学校允许纵向课题和横向课题之间调账，因此，被告人套取的钱款实际上由横向课题支出了，学校亦出具了说明称没有实际损失。因此，被告人的套取行为也并没有造成任何损失。

三，被告人为课题垫付超额劳务费，后因无法报销而套取经费弥补其垫付，不能被评判为具有“贪污的故意”。本案被告人向法庭提交了“2009-2011年”劳务性质费用原始支出凭证，这些原始凭证均有课题组老师和参与课题研究的研究生的签字确认，后部分研究生提交亲笔证词予以确认，证据来源合法，内容真实有效，足以充分证明其为涉案课题垫付劳务费的事实，其中超出课题经费对劳务费比例限额部分的金额为15万元。公诉机关认为，“其超预算账外垫付劳务费用的行为也属于个人行为，应当由其个人承担，不能构成套取科研经费的理由。其如何使用套取的钱款不影响其套取行为属于利用职务便利非法占有公共财产的性质。”笔者认为，这种观点是错误的。根据2016年4月《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第16条“国家工作人员出于贪污、受贿的故意,非法占有公共财物、收受他人财物之后，将赃款赃物用于单位公务支出或者社会捐赠的，不影响贪污罪、受贿罪的认定，但量刑时可以酌情考虑。”这一规定明确指出，对于出于贪污的故意，先行非法占有了公共财物的话，后续如何使用不影响贪污罪的认定。但是与本案的不同在于，本案系“在套取经费之前，被告人就已经垫付了超支的劳务费等资金”，超支部分是不能通过报销手续来报销的，这才产生了后续的套取行为。这与上述司法解释规定的情形存在本质区别，“垫付在先”表明套取行为已经不具有“贪污的故意”，而是弥补之前的“垫付支出”，因此本案被告人不应被评判为具有贪污的故意，也就不能认定为贪污罪。

结语与期待

实践当中，高校科研人员因套取科研经费而被判贪污罪等案例近年来屡见不鲜。课题经费管理制度亦因此而不断完善，但是管理水平仍有待提高。刑法处罚对此发生的规制和典范作用不可或缺，但无论如何，这种在司法认知存在争议和分歧的情况下，入罪思维和入罪结果无疑将会大大削减科研人员的积极性和能动性，与我国建设“创新型国家”的美好愿景不相符合。

习近平总书记在全国科技创新大会、两院院士大会、中国科协第九次全国代表大会上发表重要讲话，对加快建设创新型国家和世界科技强国进行了总动员，对全面贯彻创新发展理念和实施创新驱动发展战略作出了总部署。为此，2016年最高人民检察院公开发布《关于充分发挥检察职能依法保障和促进科技创新的意见》，该《意见》的“三，准确把握法律政策界限，改进司法办案方式方法”中明确指出：“办案中要正确区分罪与非罪界限：对于身兼行政职务的科研人员特别是学术带头人，要区分其科研人员与公务人员的身份，特别是要区分科技创新活动与公务管理，……要区分突破现有规章制度，按照科技创新需求使用科研经费与贪污、挪用、私分科研经费的界限，……坚持罪刑法定原则和刑法谦抑原则，……对于法律和司法解释规定不明确、法律政策界限不明确、罪与非罪界限不清的，不作为犯罪处理。……”这一《意见》也为司法机关“运用法治思维和法治方式，支持创新探索，宽容创新失误，保护创新成果，为科研机构、研究型大学、创新型企业和科技工作者营造良好创新环境，提供有力司法保障”奠定了基础。

期待今后在高校科研领域课题经费方面的规制更具法治精神。