中银原创｜PPP项目合同法律风控要点一 ——实施机构主体是否适格？
作者：娄敏 中银（天津）律师事务所
时光荏苒，笔者自接触PPP项目开始，即将届满三年。2015年初，整个PPP行业都处于蠢蠢欲动状态，虽《关于印发政府和社会资本合作模式操作指南（试行）的通知》（财金〔2014〕113号，2014年11月29日颁布）为PPP项目的实施提供了初步的操作流程和指引，但无论政府、社会资本、还是咨询公司，大家都尚处于一种政策学习和理解状态，对PPP的理解不如现在那么清晰和透彻。作为一名法律服务人员，当时也存在诸多困惑和纠结，纠结于PPP项目核心协议名称不知采用“政府采购合同、特许经营协议、投资建设合同、还是协议书哪个协议名称”更合适，后来基于对“BT”“BOT”等相关模式的了解，最终选择了“投资建设合同”这个名称；纠结于PPP项目合同内乙方代表谁，社会资本方、项目公司还是施工承包方？；困惑于PPP模式中社会资本股权的退出方式、项目融资模式，当时基于项目落地及服务客户利益考虑，部分项目也采用过“保底收益、回购安排、财政承诺、平台公司担保”等当下被政策制定者认为不合规的条款和措施。诉说前述困惑、纠结、包括不合规行为，是希望大家能以包容态度，对中国PPP事业发展初期出现的问题予以理解，在当下看来的某些不合规行为有着试错阶段的使然和客观环境的必然所致。
关于PPP项目合同风控要点的探讨和分析，由于笔者受限于先前主要从事的生态治理、水环境、污水处理、环卫、道路、旅游设施等基础设施和公共服务项目法律经验宽度所致，个中观点和分析，不尽适用于所有类型的PPP项目，有一些分析难免存在偏颇，在此抛砖引玉，希望大家共同探讨，共同推进对PPP合同要点的认识和了解。
PPP项目实施机构一般须在项目准备阶段编制实施方案时确定，实施机构是否适格，关系PPP项目合同中SPV公司权利主张对象、PPP项目是否能够入库，政府财政承担服务费用是否能够纳入预算，以及发生争议时被告主体选择等问题。以下，笔者围绕部委规定、地方政府性债务相关规定、PPP项目评审实践、常见法律问题四个维度对这一问题加以分析：
一、相关部委规章及规范性文件规定
目前，关于PPP项目实施机构，缺乏上位法法律、法规层面的明确界定，主要是相关部位规章及政策规范性文件，具体如下：
1.《基础设施和公用事业特许经营管理办法》 (2015年第25号令，2015年6月1日实施)第十四条规定：县级以上人民政府应当授权有关部门或单位作为实施机构负责特许经营项目有关实施工作，并明确具体授权范围。
2. 《国家发改委关于开展政府和社会资本合作的指导意见》（发改投资〔2014〕2724号，2014年12月2日发布）规定：“按照地方政府的相关要求，明确相应的行业管理部门、事业单位、行业运营公司或其他相关机构，作为政府授权的项目实施机构，在授权范围内负责PPP项目的前期评估论证、实施方案编制、合作伙伴选择、项目合同签订、项目组织实施以及合作期满移交等工作。”
3.《财政部关于印发政府和社会资本合作模式操作指南（试行）的通知》（财金〔2014〕113号，2014年11月29日发布并实施）第10条规定：“政府或其指定的有关职能部门或事业单位可作为项目实施机构，负责项目准备、采购、监管和移交等工作。”
上述规范性文件中六部委颁布的第25号令，在中国目前整个法律体系内，位阶最高，属于部委规章层面规范，但该规章对政府授权“单位”的适用范围缺乏明确的指向，未明确“单位”除了行政机关、事业单位外，是否还包括政府控制的国有企业、国有控股公司；上述财政部〔2014〕113号和发改委〔2014〕2724号文件，法律位阶属于行政规范性文件，效力等级相同，但两部委规定存在一定冲突矛盾，发改委2724号文件规定实施机构不仅包括财政部113号文件所述“政府、职能部门、事业单位”，还包括行业运营公司及其他相关机构。因此，综合六部委规章及财政、发改委规范分析，人民政府可作为授权机关，同时也可直接作为实施机构；政府下属职能机关、事业单位、国有公司等，如作实施机构还需县级以上人民政府授权。
二、关于地方政府性债务的相关规定
涉及控制地方性债务风险的文件，党中央、国务院及部位层面曾多次颁布相关政策文件，时间较近的有如下两个：
1.国务院《关于加强地方政府性债务管理的意见》(国发〔2014〕43号)规定：明确政府和企业责任，政府债务不得通过企业举借，企业债务不能推给政府偿还。
2.财政部《关于进一步规范地方政府举债融资行为的通知》财预〔2017〕50号规定：处理好政府和市场的关系，进一步规范融资平台公司融资行为管理，推动融资平台公司尽快转型为市场化运营的国有企业，地方政府不得将公益性资产、储备土地注入融资平台公司，不得承诺将储备土地预期出让收入作为融资平台公司偿债资金来源。
依据上述政策文件规定精神，如政府选择将“平台公司、政府控制国有企业或者国有控股公司”作为实施机构时，会导致本应有政府承担的公共产品付费责任转嫁给企业承担，并涉嫌政府通过企业举债，导致重回“政企不分”的老路。因此，笔者认为政府不能选择相关企业作为PPP项目实施机构，否则，违反国发〔2014〕43号加强地方政府性债务管理的相关规定，也违背企业“以盈利为目的，自主参与市场竞争”职能特性定位。
三、财政部PPP示范项目评审将“城投公司”等地方平台企业排除在实施机构之外
《关于组织开展第三批政府和社会资本合作示范项目申报筛选工作的通知》（财金函[2016]47号）规定，国有企业或融资平台公司作为政府方签署PPP项目合同的，不得列为备选项目，财政部PPP示范项目在全国具有广泛的推广性、示范性，该文件也将国有企业或平台公司排除在示范项目实施机构之外。
四、PPP项目合同主体之常见法律问题
在2014年底及2015年初，存在部分PPP项目选择国有企业或融资平台公司作为PPP项目实施机构的情形，由于国发〔2014〕43号)文对地方政府性债务的融资平台的严格限制，现在已经鲜有企业作为实施机构的情形，合同主体存在的常见法律问题如下：
1.PPP项目实施过程中，缺乏县级以上人民政府出具的授权手续；依据目前颁布的规章、规范性文件，政府下属机构和职能部门并不具备授予特许经营权和PPP项目经营权当然的主体资格，相关履行PPP项目流程中各项职能必须事先取得人民政府相关授权文件，至于文件具体形式可通过授权委托书、实施方案批复等予以明确。
2.管委会作为授权主体或实施机构主体是否适格？参考《国家经济技术开发区管理机构职责》第32条、《国家高新技术开发区管理暂行办法》第67条规定，在我国，开发区管委会一般作为政府授权派出机构统一行使在特定区域内政府各项综合职能，同时，其在实践中又有别于派出所、工商所等派出机构，具备独立的行政主体地位，由于管委会无本级人民代表大会类权利机构，如PPP项目类型属于政府付费、或可行性缺口补助项目，相关服务费纳入人大预算还须同级人民政府予以支持，因此，从“服务费纳入人大预算”之便利考量，管委会作为被授权的实施机构可以，但作为授权主体存在一定法律上的瑕疵。
3.XX指挥中心、XX项目管理中心作为实施机构是否适格？此类中心一般属于政府为特定区域开发或XX项目推进，属于政府为特定事项临时组建的内设机构，不同于派出机关、派出机构，内设机构没有独立的法律地位，不能成为行政诉讼中的被告，因此，不具备作为PPP项目实施机构的主体资格。
五、综述
PPP项目因涉及经营权、特许经营权授予事宜，依据我国现有法律、规范体系，授权主体属于县级以上人民政府，相关政府职能部门、事业单位作为实施机构履行职责时，从风险控制角度出发，还需取得县级以上人民政府授权，同时，国有企业因其市场主体地位性质原因不宜作为实施机构，内设机构因不具备独立主体资格，不能作为实施机构。
注：本文仅代表作者本人观点，不代表中银律师事务所观点。
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