作者：闫鹏和   王梦晓      中银律师事务所

社保代缴是指用人单位将社保缴纳费用支付给第三方，以第三方的名义为员工缴纳社会保险。其本质上是“社保关系”与“劳动关系”的分离。

造成这种现象的原因一般有以下三种：一是企业存在异地用工的情况，企业在当地没有分支机构，无法开设账户为员工缴纳社保。因此，为了方便员工享受社会保险待遇，有的企业会选择在劳动合同履行地委托第三方人力资源服务商为员工缴纳社会保险，也有的会选择当地关联公司代为缴纳。此为比较常见也是比较合理的原因。二是出于降低企业成本的考虑，将员工社保缴纳事宜“外包”出去能让企业的人事从繁冗重复的社保缴纳工作中解脱出来，提高人力的工作效率，减少企业的人力成本。三是由于历史原因或政策原因所形成的人员身份遗留问题，如事业单位企业化改制等。

接下来，我们将从现行法律法规入手，分析社保代缴行为的合法合规性问题。

（一）国家法律法规

目前，在国家法律法规层面，涉及的相关规定如下：

《劳动法》第72条：“用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。”

《社会保险法》第4条：“中华人民共和国境内的用人单位和个人依法缴纳社会保险费。”第57条：“用人单位应当自成立之日起三十日内凭营业执照、登记证书或者单位印章，向当地社会保险经办机构申请办理社会保险登记。”第58条：“用人单位应当自用工之日起三十日内为其劳动者向社会保险经办机构申请办理社会保险登记。”

《社会保险登记管理暂行办法》第6条：“社会保险登记实行属地管理。缴费单位具有异地分支机构的，分支机构一般应当作为独立的缴费单位，向其所在地的社会保险经办机构单独申请办理社会保险登记。”

《住房公积金管理条例》第14条：“新设立的单位应当自设立之日起30日内到住房公积金管理中心办理住房公积金缴存登记，并自登记之日起20日内持住房公积金管理中心的审核文件，到受委托银行为本单位职工办理住房公积金账户设立手续。”

可见，国家层面法律法规对社保及公积金的依法缴纳作出了明确规定，也即用人单位必须为所属员工缴纳“五险一金”，但是对用人单位能否委托第三方代为缴纳社保的行为并没有十分明确的规定。尽管存在争议，但笔者认为以上法律法规中对实际用工单位和社保缴费主体不一致的情形，没有明确的准许或禁止。

（二）地方具体规定

尽管国家层面的法律法规并没有明确禁止社保代缴的行为，但是某些地方性法规、地方政府规章等已经对该种行为加以规范。用人单位委托第三方代为缴纳社保，很有可能被认定为一种通过虚构劳动关系骗取社会保险参保和缴费资格的欺诈行为。在地方上有具体规定的情况下，用人单位、代缴公司及劳动者极有可能受到社保或税务行政机关记入信用档案、责令退还已骗取的社会保险待遇甚至罚款等行政处罚。

笔者通过检索，发现以下地区已经通过地方立法对社保代缴及类似欺诈行为进行了禁止：

综上所述，目前社保代缴问题的合法合规性仍然有争议。尽管国家层面法律法规对代缴行为没有明确禁止，但同样没有明确准许；此外，各地对社保代缴行为的容忍尺度也不同，某些地区也已经通过立法明确予以禁止。而“社保关系”与“劳动关系”的统一是原则性、通常性的做法。因此，从企业规范运作的角度出发，建议拟IPO或挂牌企业尽量避免社保代缴现象。

如果拟IPO或挂牌企业目前或历史上存在社保代缴的行为，应当如何加以解决？笔者通过检索找到了若干存在代缴社保行为但IPO或挂牌成功的案例。经过分析，本文将第三方代缴社保的行为分为三种类型，分别为中介机构（人力资源服务公司、社保代缴服务公司等）代为缴纳、关联公司代为缴纳、特殊主体代为缴纳。下面将进行具体分析。

（一）中介机构代为缴纳

1、积极整改，态度诚恳获批准——暴风集团[300431]

发行人子公司天津鑫影科技有限公司未按照法律法规的规定及时办理社会保险登记和住房公积金缴存登记，而是与中介机构北京易才人力资源顾问有限公司签订《委托服务合同》为员工代为缴纳社会保险和住房公积金。

发行人律师认为，首先为员工代缴社保和住房公积金，符合《社会保险法》和《住房公积金管理条例》保护员工合法权益的目的，且天津鑫影员工较少不足发行人雇用员工人数的2%；其次，天津鑫影承诺将依法及时办理社保登记和住房公积金登记；再次，发行人实际控制人出具承诺全额承担相关损失；最后，律师发表意见认为不会构成发行人本次发行上市的实质性障碍。

2、“带病”闯关，原因合理亦可行——元隆雅图[002878]

发行人与深圳市泛亚人力资源股份有限公司签署《人事事务代理协议书》，双方约定发行人委托深圳泛亚为发行人提供社会保险服务、住房公积服务、协助签订劳动合同服务、商业保险服务、咨询增值服务等，代为缴纳社会保险、住房公积金的城市为广州、成都、东莞、重庆、佛山，协议期限自2016年8月9日至2017年8月8日。根据发行人说明，委托代缴的员工系发行人为客户百威“夜点”项目招聘业务推广人员。由于“夜点”项目需在广州、东莞、成都、重庆、佛山等地开展推广活动，而发行人在当地没有设立分支机构，无法为当地的业务人员缴纳社会保险和住房公积金。发行人控股股东及实际控制人已对此做出承诺承担相应损失。发行人律师认为，发行人在当地无分支机构，无法为业务人员办理社会保险和住房公积金，故委托第三方代为缴纳，具有合理原因。

类似未加整改但依然过会的案例还有朗新科技[300682]（委托北京易才人力资源顾问有限公司代缴，社会保险缴纳参照当地缴纳政策）、贝达药业[300558]（委托浙江中智经济技术服务有限公司为其部分销售人员在部分城市代为缴纳社会保险以及住房公积金）等。

新三板挂牌中也有类似案例。如大易云[837911]与前锦网络信息技术（上海）有限公司签订《人事外包协议》，长期委托前锦网络为该等员工分别在其工作所在地代为缴纳“五险一金”。公司的实际控制人解释委托代缴的原因：一是为便利公司人事管理和提高效率，特别是公司暂未在当地设立分公司或子公司的情况下；二是为了解决目前社保在跨省统筹方面的障碍，为员工提供便利及保障。同时作出承诺承担相应损失。此外，主办券商和律师核查了该人事服务机构的资质证明，最终认为不影响公司的独立性，不会对本次挂牌构成实质性障碍。

通过以上案例我们可以看出，企业IPO及挂牌过程中存在中介机构社保代缴的现象，通常来讲并不会造成实质性障碍。但是笔者认为“带病”闯关成功的仅仅是个例且风险性较大，并不具有代表性。即便是理由充分，也不建议企业贸然尝试。踏踏实实整改、态度坦诚端正才是正道。即便是审核尺度不及IPO严格的新三板，多数企业也是选择积极整改、逐步规范（如景同科技、西信信息等）。

（二）关联公司代为缴纳

1、亲兄弟须明算账——华谊兄弟[300027]

【实际控制人控制的其他公司代为缴纳】发行人华谊传媒分公司于2008年9月16日成立前，发行人并未依法独立办理北京地区的《社会保险登记证》，其北京地区员工的社会保险系由发行人关联公司华谊广告、影业投资及时代经纪等公司（系实际控制人曾经控制的从事影视和经纪服务业务的公司）代为缴纳。

整改措施如下：第一，该等违规行为在华谊传媒分公司成立后已经得到纠正，分公司已经依法办理《社保登记证》并为其员工缴纳社会保险。第二，律师根据发行人历年员工名册随机抽查员工的社保缴付情况，并由代缴公司的社保主管部门对抽查员工社保缴纳情况出具证明，确认其按照法律法规正常缴纳了各项社会保险；第三，主管部门出具证明，发行人不存在违反相关行政法规而受到行政处罚的记录；第四，控股股东及实际控制人出具承诺，为发行人可能面临的行政处罚缴纳相应罚金；第五，律师发表意见，发行人历史上虽存在社保代缴的法律瑕疵，但该瑕疵不会对本次发行上市构成实质性影响。

2、“孝顺”也得有分寸——同花顺[300033]

【子公司代发行人缴纳】发行人在上海市宝山区经营期间，未在上海办理社会保险登记、开立住房公积金账户，原因为发行人的主要员工户籍均在杭州，经员工要求，发行人将其员工的各项社会保险和住房公积金委托其杭州核新（系发行人子公司）代为缴纳。

发行人律师认为，虽然发行人在迁至杭州前在社会保险和住房公积金的缴纳上存在不规范的情形，但该等不规范的情形并未损害员工的利益。且发行人实际控股人易峥已出具承诺承担相应处罚。发行人迁至杭州后，已严格按照法律、法规和地方政策规定缴纳各项社会保险和住房公积金。因此，该等历史上的不规范情形并不会构成发行人本次发行上市的实质性法律障碍。

与之相似的还有金徽酒[603919]：2011年发行人193名员工由全资子公司陇南销售公司代为缴纳社会保险及住房公积金。

3、“溺爱”孩子要有度——德新交运[603032]、豫金刚石[300064]

（1）【发行人代子公司缴纳】德新交运[603032]

报告期内新德国际（系发行人子公司）的员工与发行人签署劳动合同，并由发行人统一缴纳社保及住房公积金。造成该现象的原因是新德国际原先为德力西客运的涉外分公司，2004年5月新德国际设立后，为便于集中管理，故员工仍和德力西交运签订劳动合同，并在同一社会保险缴费账户缴纳社保及公积金费用至今。此外，发行人子公司德力西快递设立后，也存在员工与发行人签署劳动合同并由发行人代为缴纳社保的情况。

鉴于相关主管部门已经确认了报告期内德新交运及新德国际、德力西快递缴纳社保及住房公积金的合规性，且德新交运已经承诺尽快由新德国际、德力西快递独立缴纳社保及住房公积金，因此，德新交运前述为子公司员工缴纳社保的行为不会构成本次发行的实质性法律障碍。

类似案例还有科创新源[300731]：子公司深圳航创员工2016年9-10月社保、2016年9-12月公积金由科创新源代为缴纳；子公司惠州航创2016年11-12月公积金由科创新源代缴。

（2）【控股股东代发行人缴纳】川恒股份[002895]

2014年、2015年度，发行人及其全资子公司正益实业存在由四川川恒（系发行人控股股东）代为缴纳社保、公积金的情形，系因该等员工的社保、公积金在四川开户但发行人和正益实业位于贵州，而社保、公积金省际转换存在一定困难，因此发行人委托四川川恒代为缴纳该等员工的社保、公积金。

四川川恒代缴的社保、公积金分为应由发行人和正益实业缴纳的部分以及应由员工个人缴纳的部分，前者由发行人和正益实业返还给四川川恒，后者由该等员工返还给四川川恒。

与之类似的还有豫金刚石[300064]：发行人分别于2008年8月和12月开立了独立的社会保险和公积金账户，之前一直通过控股股东河南华晶的相应账户为其员工代为缴纳社会保险及公积金，再将相关费用支付给河南华晶。

（三）特殊主体代为缴纳

1、政府背书不用愁——中欣氟材[002915]

发行人董事长陈寅镐、总经理王超的社会保险金由新昌县勤工俭学办公室代为缴纳。2013年至2015年，陈寅镐、王超的社会保险金系由三原医药每季度或半年向新昌县勤工俭学办公室集中缴纳一次，由新昌县勤工俭学办公室代为缴纳至新昌县社会保险事业管理局。

陈寅镐、王超社保由新昌县勤工俭学办公室代缴，系根据新昌县教体局勤工俭学办公室（新昌县勤工俭学办公室前身）于2007年8月15日出具的《关于落实部分退休人员要求落实待遇问题的回复》，该回复中规定，该局原下设的校办企业公司陆续转制后，其中原教师编制被派往相关企业的养老及医保金，原由校办企业公司统一缴纳，现暂由教体局勤工俭学办公室代理统一缴纳。

因此，陈寅镐、王超二人社会保险金由新昌县勤工俭学办公室代缴情形是有当地政府政策文件支持的，不构成违法违规情况。

2、政策支持讲得通——石大胜华[603026]

公司及其下属企业员工中共有47人拥有中国石油大学（华东）的事业编制身份，且其中8人担任董、监、高职务。2010年11月13日，公司与中国石油大学（华东）签署《委托协议》，约定公司委托中国石油大学（华东）代为缴纳该等事业编制员工的社会保险和住房公积金，相关的费用由公司承担。双方主要是依据教育部于2005年10月22日下发的《教育部关于积极发展规范管理高校科技产业的指导意见》（教技发[2005]2号），该文件规定：“各高校要制定相关政策，鼓励科研人员和教职工积极参与科技成果转化和产业化工作，并将参与该项工作的绩效作为评聘、任用教职员工的依据。要在学校和产业之间建立开放的人员流动机制，实行双向流动。今后高校可根据实际需要向企业委派技术骨干和主要管理人员，这部分人员仍可保留学校事业编制。在企业工作的学校事业编制人员的工资晋升、提拔任用、职务职称评聘等，要结合企业工作特点进行。”

鉴于发行人或其下属企业与前述事业单位编制员工签署了劳动合同，并对该等员工进行直接管理，向其直接发放工资，且中国石油大学（华东）也向发行人出具了不干扰发行人及其下属企业对该等员工进行管理的承诺，保荐机构及发行人律师认为，发行人及其下属企业有部分员工拥有中国石油大学（华东）事业单位编制身份及发行人委托中国石油大学（华东）为该等事业编制员工代为缴纳社会保险和住房公积金事宜符合教育部目前的相关规定，对发行人的人员独立性不产生实质性影响。

通过对相关法律法规、成功案例的梳理，我们可以总结如下：

首先，目前来看从国家法律法规层面上并未对社保代缴行为进行较为明确的规定，但是在某些地方上已经开始了相关立法加以禁止。从企业规范运作的角度出发，建议拟IPO或挂牌企业尽量避免社保代缴现象。

其次，企业选择代缴社保的原因多种多样，如果理由合理恰当，IPO过程中也有未加整改而成功过会的案例。但是更多的案例表明，采用“用人单位认真整改、实际控制人/控股股东出具承诺、得到相关政府部门确认、中介机构发表意见”四步走才是比较稳妥的方式。

再次，从以上过会案例来看，针对社保代缴问题进行专门反馈的只有华谊兄弟和元隆雅图；同花顺、科创新源、朗新科技则要求对发行人社保及公积金合法合规性进行核查并发表意见，其余公司并未收到针对社保和公积金相关的反馈问题。由此也可以估算证监会对代缴社保行为的审核尺度。

最后，从根本上来说，目前社保跨省统筹的缺陷是代缴社保行为滋生的土壤。同时，由于是社保制度本身确存缺陷，因此委托代缴社保行为虽然于法无据，但在实践中却很少有公司因委托第三方代缴社保而受到主管部门的行政处罚。我们也可以预见，国家将来会逐渐规范社保缴纳及宏观统筹，继而从根本上消除社保代缴。

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注：本文仅代表作者本人观点，不代表中银律师事务所观点。

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