沈伟：民粹国际法和中美疫情法律之困 丨中法评 · 专论
《中国法律评论》于2014年3月创刊并公开发行，由中华人民共和国司法部主管、法律出版社有限公司主办。国家A类学术期刊，中文社科引文索引（CSSCI）扩展版来源期刊，人大复印报刊资料重要转载来源期刊。
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沈伟
上海交通大学法学院教授
2020年暴发的新冠疫情不但没有推进国际合作机制，相反加速和恶化了去全球化的进程。中美两国关系在疫情中进一步偏离合作轨道，不仅没有因为《中美经贸协定》（第一阶段）的签署，中美贸易摩擦的缓和而得到舒缓，反而因为新冠疫情更为紧张。中美贸易摩擦、中美疫情之困，以及全球公共卫生治理体系面临的困境有重要的时代背景，全球一些重要国家受到民粹主义影响，对内对外政策出现偏执、反智和反技术的特征。民粹主义影响下的国际法、国际关系和国际治理面临重大挑战，显示出逆全球化和弱化国际合作机制规则的走向。
本文刊于《中国法律评论》2020年第4期专论栏目（第22-37页），原文15000余字，为阅读方便，脚注从略，如需引用，可点此购刊，参阅原文。
“我们本该搁置分歧……
但却走向了极化分裂……”
——弗朗西斯·福山
民粹主义
民粹主义作为一种社会现象、社会运动、意识形态和政策逻辑，很难得到准确和全面的定义，更不用说法律定义了。但是，很明显，民粹主义的上升预示和导致了国际政治、经济、社会甚至法律秩序的动荡。民粹主义是当代全球政治的基本特征。鉴于当前的社会、政治、经济动荡以及不断变化的法律环境，对民粹主义的法律研究有所不足。反全球化情绪和民粹主义运动的加剧，产生了监管上的不确定性，以及具有民族主义、单边主义和保护主义性质的政府内政和外交政策。
作为一种政治话语形式，学界对民粹主义的内涵是有共识的，尽管形式上有左翼和右翼之分。本质上，民粹主义是一种高度道德化的政治表述。作为一种意识形态和政策基础，民粹主义在“真正的人民”（因全球化和技术进步而落伍的人）和“腐败的精英”（由政府或政治机构代表）之间进行有意识的隔离，以此作为建构基础扰乱国内和世界的政治秩序。
尽管民粹主义可以在“人民”的旗帜下联合不同诉求的群体，但没有更加清晰和更有生命力的政治主张。在经济领域，民粹主义打着“我们是99%”的旗帜，对付1%的利益既得者。在法律领域，“真正的人民”更加关心移民和公民权利，而不是重新分配社会财富以纠正经济不平等和贫富差距。他们对“其他人”比对“我们”更不满意，并将“其他人”视为经济不平等和其他社会问题的根源。
在国家内部，民粹主义孕育了这样一种意识形态，它与既定的主流政治和法律思想背道而驰，阻碍了以技术官僚统治为核心的国家治理实践。国民经济受到监管机构功能失调的影响，本土主义目标和专制主义措施催生和促成了民粹主义和自由民主之间的格格不入，受到非市场机制的威胁和侵蚀。当下的民粹主义反对的是新自由主义这一特定的资本主义类型，而不是作为制度的资本主义。
与自由民主意识形态不同，民粹主义是一元的，而不是多元的；排他的，而非包容的；属于纵向权力安排，而非横向视角。因此，民粹主义的危险在于寄生于民主，但分割民主，与自由民主有着不可调和的矛盾和张力。国家安全审查、司法专断、立法和监管改革在民粹主义的驱动下正在将国家转变为监管国家甚至是警察国家。民粹主义政治通过议程设定、政策影响、自由裁量和碾压政治传统等方式对抗深层国家，实现对法治原则的摧残和重构。
民粹主义建构了鄙视法庭的话语风格（court-disrespecting rhetoric），挑战了已经处于常态的权力分配和制衡。民粹主义政治常规化的法律后果是监管的不稳定性和政策的不确定性，最终损害法治原则和权力平衡。诸如环境保护、贸易、移民、税收、投资甚至医疗保健之类的法律问题都可以被高度政治化。国内选民被高度政治化的议题撕裂，国内政治势力、立场和议题高度极化和扭曲。
民粹政治家在反建制和反精英平台上运动。民粹主义对经济不安全以及经济冲击（如贸易失衡、来自低劳动成本国家的进口竞争）的反应，是对社会和法律体系的系统性反弹。知识界普遍认为这样的反弹是过于激进和本地主义的。民粹政治家利用非传统的信息散播渠道，牵引和制造舆论议题。反智主义盛行，虚假信息主导社情舆论，成为民粹主义不断蔓延的主要工具和载体。
经济民粹主义呈现出矛盾的画面。它拒绝政策限制，在某些情况下，提倡自治管理机构和独立的中央银行。此外，经济民粹主义不满足包括全球贸易、投资和金融规则在内的外部制约因素，这些制约因素如今在很大程度上为跨国公司、金融机构、制药和高科技公司的特殊利益服务，并以牺牲劳动力为代价使资本受益不成比例。
然而，由于缺乏时间上的一致性、可持续性和可预测性，拉丁美洲的宏观经济民粹主义常常以激进的经济政策和专制技术官僚主义的形式出现，因而受到广泛的抵触。本质上，任何形式的经济民粹主义都会导致再分配而不是提高效率的效果。政策外延是制定适当的重新分配政策，以减轻经济困难，进而减少民粹主义。
美国民粹国际法：逻辑和形式
2008年全球经济危机以来的十年，见证了恶化的贫富差距和不断提升的激进政党政策，民粹主义和对全球化的质疑是这个十年的显著特征。普遍共识是，民粹主义被视为人民与精英之间的斗争，也是对全球化影响下的文化、经济和法律的强烈反弹。鉴于当前的社会、政治和经济动荡，法治在国家和国际两个层面上受到民粹主义的影响和戕害。国家政治和国际政治都面临着民粹主义运动的挑战，这些运动重新关注民族主义并严重挑战全球合作框架。
人民主权作为一种政治类别的崛起，挑战了人们对全球化和国际合作的理解。结果是，由于政府高度关注国家利益而不是跨国解决方案，一种新的世界秩序观正在形成。这种秩序在新自由主义和民粹主义的两股势力中摇摆，尽管民粹主义处于上升的趋势，并且冲击了新自由主义秩序，新自由主义仍然处于支配的地位。民粹主义的模糊性和运动本质，也无法提供替代性的秩序方案。
1.民粹国际法的去全球化“叙事”
主要国家民粹主义政府的兴起和作为引起了国际法学者的极大关注。国际法领域的一系列研究，分析了近年来的民粹主义运动及其对国际法的影响，特别集中在贸易、环境、人权和移民等诸多领域。国际法经常以二元/对立方式被加以研究和处理。国际法既是禁止民粹主义政策的工具，又是使此类政策蓬勃发展的原因。这种二元研究趋向于简化民粹主义运动，并且遗漏了国内政权合法性（非法性）和国际秩序之间相互作用和共同互动的更为细微的叙述，形成了“非此即彼”的叙事结构。
现有的研究通常集中在美国和经济上更强大的欧洲国家。这些国家由于过去几年日益加剧的两极分化而经历了民粹主义运动，特别是因为在经济政策和对外政策上的转向而引起广泛关注。围绕全球南方国家民粹运动和国际法后果的文献很少。但是，由于民粹主义本质上与本土主义、沙文主义和威权主义联系在一起，鉴于南方国家与民族主义和地方主义的密切联系，特别是当它们参加国际法治和国际治理时，也需要对其进行考察和研究。
国际上，民粹主义和全球化项目的失败导致去全球化、单边主义、破碎化和两极分化，具体体现在世贸组织的功能失调、全球金融秩序的消亡、各国从国际投资争端解决中心的撤离、全球民主运动的衰落和国际法治原则的式微等。例如，民粹主义者对国际法庭或仲裁庭的裁决普遍不满，倾向于恢复到19世纪法官“bouche de la loi”（法律之口）的模式，而不干预国家事务。
美国和欧盟都在重新激活世界贸易和投资体系改造的对话，以解决世界贸易组织规则和在国际投资争端解决机制合法性方面的危机，这些改造的方案大多都是反多数主义的解决方案。民粹主义旨在促进国家利益，而较少支持全球化、多边主义以及商品、服务和劳动力的自由流动。新一波的民族主义、单边主义和保护主义引发了对以国家为中心的非市场威胁、反全球挑战和战略对策进行更多研究的迫切需要。
为了在高度关注民族主义和地缘政治风险的情况下增强竞争优势，我们必须重新概念化在这些情况下的法律变化和合法对策，主要是针对社会政治风险、民族主义政策、非制度化变化和反全球商业环境采取有效或适应性的应对措施。
在全球金融危机之后，民粹主义政治一直处于上升之中。由于民粹主义分化和隔离了“真正的人民”和“腐败的精英”，国内和世界的政治话语体系和秩序就此割裂。“真正的人民”将经济议题政治化，不关注因经济不平等和贫富差距鸿沟所需要的社会财富重新分配制度，反而更加关心移民和公民权利。“真正的人民”将“其他人”视为经济不平等和其他社会问题的根源。
这为“（美国）第一”与“其他”之间的鸿沟提供了可能的解释，民粹政治家和民粹主义者将国内治理赤字、经济失衡或者经济社会政策失败的责任推卸到其他国家，是其他国家偷走了本国的技术和工作机会，吞噬了制造实体，应当承担责任。
这一变化对建立在自由民主基础上的全球治理体系产生了深远的影响。民粹主义政府对国际贸易失衡或其他“治理赤字”采取了更加激进的态度和政策选择。民粹主义的方法不是依靠双边谈判和世贸组织等多边机构，而是坚持单方面制裁，迫使对手方接受其预先设定的议程和标准，甚至是执行机制。民粹主义还将国内政治的“我们”和“他们”引入国际关系，要求其他国家在外交政策上站队选边。
2.民粹国际法的特征与实例
民粹主义政治将国内经济困境和失败归因于全球治理体系的失败，例如世贸组织和其他全球性基础设施的失败，这些体系被定义为经济政策再分配机制失败的渠道。全球金融危机之后，政治冲突激化和民粹主义抬头。这是自然而然的反应，因为全球金融危机很容易归咎于政治、经济和法律体系，并导致对现有法律机构的信任丧失。民粹主义对全球化再分配失败的解决方案趋向于将平衡的经济利益重新分配给经济现代化和全球化的失败者，从而带来更加公平和包容的经济成果。
民族主义的传播对世界秩序构成了重大威胁。有深厚的经济基础和前例可以解释民粹主义的兴起。故事情节是这样的：经济发展、全球化和技术自动化、金融危机改变了劳动力市场，并造成了混乱。然后，糟糕的经济表现使人们对现状不满意，这不仅增加了人们对民粹主义替代品的支持，而且加剧了对外国企业和外国政府的敌意，并将其视为挑战和不稳定的根源。民粹主义政治和政策在供应方面削弱了选民对政治制度的信任，提出了一些看似吸引人的、对经济不景气的应对措施，例如贸易保护主义、退出国际组织或孤立移民和隔绝边界。
全球各种形式的民粹主义不仅与自由民主的价值观发生了复杂的互动，还破坏了世界法律基础设施的连续性、稳定性和可预测性。全球北部和南部国家都在经历一些民粹主义运动，对国际法、全球正义和世界治理体系产生了根本性的影响。涉及广泛的政治、法律和地理环境的跨国民粹主义，不仅是对自由民主资本主义失败的激进反应，而且是国家资本主义的不正之影。民粹主义和国家资本主义的并存与本土主义、神学主义、主权主义和威权主义联系在一起，呼吁在全球范围内建立新的治理秩序。民粹主义正在抹杀国际治理体系的现代性。
事实表明，2016年美国总统大选中，特朗普的得票数与中国贸易对美国冲击的幅度密切相关。在其他因素都保持不变的情况下，从中国进口的商品增加量越大、失业人数越多，对特朗普的支持率就越高。有学者的研究暗示，在2002年至2014年期间，进口渗透率如果比实际水平低50％，民主党总统候选人原本是可以在密歇根州、威斯康星州和宾夕法尼亚州等关键州当选的。有的其他研究认为在西欧也产生了类似的结果。
研究发现，中国进口商品的较高渗透率与英国支持退欧、欧洲大陆激进权利和民族主义政党的兴起有关。抵触中国的竞争不仅导致本土主义态度激增，而且导致对民主和自由主义价值观的支持减少。紧缩和更广泛的经济不安全措施也发挥了重要作用。在瑞典，极右翼的瑞典民主党的崛起与越来越多的劳动力市场不安全感有关。
全球化增加了产品、资金、劳动力、信息和其他资源的流动。这些流动在民粹主义的洪潮中被各种民族主义、仇外心理和反全球主义运动的浪潮所消耗和打断。反全球化政治本质上就是一种对抗性的民粹主义。民粹主义政客认为反全球化是一种政治策略，可以损害精英和富人的利益，而全球化则是造成贫富差距和不平等的最大根源。
民族主义政客们为了取悦选民并增加选民对不平等的厌恶，寻求拆除在过去半个世纪中建立的全球主要的资本主义国际机构。但是，民粹政客的单方面措施不是最佳解决方案，全球经济比以往更加政治化。相反，一些更紧迫的政策问题需要全球解决方案，国际机构应得到加强并具有更大的管辖范围。
3.民粹国际法的美国实践：退群外交和制裁外交
在美国，特朗普当选总统被视为一个具有标志意义的象征性时刻，选民正在走向民粹主义领导人。普遍的共识是，新兴的“特朗普哲学”或“特朗普国际法”完全脱离了多边合作意识形态。正如高洪株教授（Harold Hongju Koh）观察所得，特朗普的直觉似乎是通过单边主义或他所称的“美国第一”脱离了多边主义。在这种世界观下，美国应仅根据其认可的国家利益，而不是国际规则，在全球范围采取行动。这与美国建立在普遍权利之上的观点、与现代国际法的基本原则都背道而驰。
对于特朗普的支持者来说，国家可以诉诸单边主义，并且可以单方面采取行动来解决或至少减轻多边主义失败的影响。但是，需要指出的是，特朗普的“美国第一”原则与美国长期奉行的、优先于国际合作和法治考量美国自身利益的外交政策是一脉相承的。不同的是，传统的“美国第一”更加强调“巧权力”（smart power），而特朗普的“美国第一”更突出“强权”(hard power)。
特朗普外交政策制定领域的一个重要方面是一系列美国退出国际协定或国际机构的政策，如表1所示。这些退出不仅损害多边机构的运行和秩序，而且显示出民粹主义、孤立主义和反全球政治情绪上升的背景和逻辑。
特朗普外交政策的另一个方面涉及美国针对包括伊朗、俄罗斯、朝鲜、委内瑞拉和中国在内的多个国家的声势浩大、范围广泛、类型多样的单方面制裁，以实现美国的特定经济、政治、外交和军事目标。单边制裁措施挑战了被制裁国国家主权，阻碍其经济和社会发展，一直饱受诟病。单边制裁措施于多数情况下在国际法上属于非法。美国是战后采取单边制裁措施次数最多的国家，目前仍然有效的金融制裁还有32项。
美国认为，基于其在全球经济中的主导地位，限制被制裁对象进入美国市场是推行本国外交政策最为有效的工具。除了自己施行单边制裁外，美国还积极游说其他国家采取类似的金融制裁措施。美国的单边制裁计划和措施也是其他国家和国际组织效仿的对象。正因为如此，美国在当代经济制裁工具发展过程中发挥了重大影响，为联合国、欧盟和其他国家把经济制裁措施发展成为集体安全和外交政策工具做出了示范。
尽管美国的单边制裁措施饱受批评，但是不妨碍美国在世界范围内建立同盟体系。到20世纪中期，美国的盟友在1945年到1955年期间从23个增加到37个。“特朗普哲学”尽管制造同盟缝隙，但是没有根本动摇同盟体系。
2017年1月，特朗普签署了行政命令：90天的旅行禁令阻止了七个主要伊斯兰国家公民进入美国。同年9月，特朗普政府对禁令进行了调整，增加了朝鲜和委内瑞拉，并禁止拥有这些国家有效签证和绿卡的个人再次进入美国。在最近告一段落的中美贸易战期间，特朗普下令在2018年对中国进行特别“301调查”，并将中国列入“特别301优先观察名单”。
作为一项广泛的监管措施，根据“301条款”进行的制裁可包括减少援助、中止贸易优惠或施加某些进口限制。“301条款”不但允许美国采取与中国所谓的违反行为无关的中国企业的制裁行动，还赋予政府制裁与中国企业进行商业活动的外国公司的广泛权力。
美国商务部于2019年5月发布了最终规则，将华为技术有限公司（Huawei Technologies Co.Ltd.）及其68个非美国分支机构添加到了工业和安全局（BIS）的“实体清单”中。实体清单作为《出口管理条例》（EAR）第744部分的补编第4号进行维护，确定了被认为参与或有重大风险威胁到美国的国家安全或外交政策利益的活动的法人和自然人。这切断了华为与供应链的联系，华为将无法直接或间接获得源自美国的硬件、软件和技术。
2020年美国商务部宣布在全球范围内阻止任何使用美国技术的企业向华为提供芯片，通过限制华为使用美国技术和软件在美国以外设计和制造半导体以保护美国国家安全的计划，修改长期在美国以外生产的直接产品规则和实体清单，阻止华为获取由美国软件和技术制造的半导体产品，切断华为破坏美国出口管制的努力。此外，美国政府以“零和”思维，一直在进行广泛的宣传活动，试图说服欧盟、英国、加拿大、澳大利亚和日本等盟国不要将华为的设备用于本国的5G项目。
作为世界上主要的金融超级大国，“9·11”事件之后，美国做出努力，断绝基地组织和伊斯兰国等恐怖组织筹集资金的渠道。同样，美国也拒绝朝鲜、叙利亚、伊朗和俄罗斯等国使用全球金融体系，并对其进行经济制裁。这一系列的经济和金融制裁措施包括资产冻结、进口关税、贸易壁垒、旅行限制、进出口禁令和禁运等，对受制裁国家造成了严重财务损失和困扰。
此外，美国还施加次级制裁，通过监管努力，阻止外国公司与受制裁国家开展业务，例如在华为与伊朗进行贸易的基础上，美国要求在中美贸易战期间从加拿大引渡华为的首席财务官。受制裁国家由于法律基础薄弱甚至缺乏对应依据而受到攻击。
特朗普政府强化单边制裁措施的作用是美国分离主义外交和“强权”（hard power）政治的体现。国际法学者一直在呼吁进一步区分合法和非法的单方面制裁。
如德维卡·豪威尔（Devika Howell）所言，由于国际秩序基于同意，制裁不应越界诱使国家做国际法下不应该做的事情。习惯国际法还规定，如果一国受制于某些“和平报复”措施，而这些措施“将是非法的”，一国就违反了对另一国的国际义务或对所有国家的义务。因此，当单方面制裁将一个国家的价值观强加于另一个国家而该国不认可这种强加的价值观时，就可能产生国际法问题。
在许多情况下，受到制裁的违法行为的类型与现有的国际义务有关，而受制裁的国家更有可能根据其先前的国际承诺来纠正自己的错误。如果违法行为的类型仅与双边规范有关，则接受制裁的国家不太可能改变其行为，除非在进行成本效益分析后这样做符合自己的利益。但是，在美国内部，有这样一种观点：“在国际法的广泛范围内，每个国家都必须保留实施制裁以保护主权安全利益的权力。”鉴于国际执法机制缺乏强制力，联合国这样的国际机构难以制定必要的措施来支持有效制裁。
4.民粹国际法的“黑洞”逻辑
民粹主义旨在促进以本国为中心的极化的国家利益，奉行“脱离—黑洞—强权”（disengage-black hole-hardpower）的逻辑，以摆脱全球化、多边主义以及商品、服务资本和劳动力的自由流动。这种所谓的“特朗普哲学”对自由贸易、气候变化、能源和可持续性发展等方面的全球承诺和努力构成威胁，对与法治和国际合作有关的所谓自由民主观念产生挑战。反复出现的民粹主义的“责备游戏”或对外国、国际组织和国际法的敌对行动，掩盖了其他国家和全球治理的正当关切。
民粹主义领导人采取的许多策略已经获得了本国（大）部分选民的大力支持，但削弱了国际法律秩序、民主体制和行政权力。这些西方民主国家的领导人善于通过社会媒体、虚假信息和“假新闻”加剧社会的两极分化。随着社会的两极分化，人们更加容忍滥用权力和牺牲民主原则，这都增加了破坏现有国际秩序的风险。
中美疫情中的法律问题
新冠病毒大流行使民粹主义者通过信息扭曲和反智话语，掌握了全球化和国际合作的叙事话语。在新冠病毒疫情引起全球性暴发大流行的同时，一些美国私人诉讼方和州地方当局对中国政府和部门提起了一系列集体诉讼。这类跨国公法诉讼不仅涉及国家主权和国家责任，还是相关国家为了保持、控制和夺取信息权而进行的一种斗争形态，是主导国家间冲突的一种解决方式，明显带有民粹主义运动所具有的反智、偏执和非理性特征。
1.跨国公法诉讼
跨国公法诉讼是指私人当事方采取跨国公共诉讼行动，或者寻求通过司法救济维护公共权利和价值观，或者阐明公共国际准则。这在诉讼爆炸的美国，并不鲜见。
疫情全球暴发后，一些美国原告（主要是律师或律师事务所）向佛罗里达州、得克萨斯州、内华达州、佛罗里达州、加利福尼亚州的联邦地区法院提起了六起针对中国的集体诉讼。相关当事人诉称他们因新冠疫情的国际性暴发而遭受重大经济损失，以此寻求数万亿美元的损失赔偿（后来发展到十几起）。
诉讼理由包括中国政府在应对新冠疫情过程中存在过失和故意导致他人精神痛苦、高危行为的严格责任，妨害公共利益罪等传统侵权指控，恐怖主义指控，因虚假陈述、隐瞒和报复等致使新冠病毒蔓延，以及囤积和出口有瑕疵的个人防护物资等行为构成违反法律所规定的谨慎义务等。诉讼请求包括法律允许的所有损失赔偿、民事处罚、禁止令等。
2020年4月21日，美国密苏里州总检察长代表密苏里州向联邦法院起诉中国政府等若干被告，内容大多为指控病毒源于中国、不适当地容许病毒扩散、掩盖真相、囤积防疫物资等，并称这些行为导致密苏里州的重大损失，要求法院确定被告疏忽大意，判决被告赔偿损失、停止异常危险行为等。同时，密西西比州政府等表示也会采取同样的行动。
2.“索赔论”及其非法性
与跨国公法诉讼一起进入视野的，还有美国政府和立法机构正在酝酿的“索赔论”。这与美国在疫情之后推行的经济刺激计划、中美之间仍然进行的贸易冲突和贸易协定第二阶段谈判交织在一起，构成了中美之间复杂和不安定的图景。与新冠病毒疫情在美国大规模暴发同步的是美国国内甚嚣尘上的“追责论”，美国国会议员粉墨登场，提出了一系列“追责法案”。
格雷尔姆（Graham）的议案直接提出中国应该对美国疫情损失负责，要求中国在国债上作出减让，美国拒绝向中国偿还美元作为补偿，并征收“大流行传染病关税”。“索赔论”和“追责论”本质上都是“美国优先”政策取向和“极限施压”制裁措施结合的产物，以此达到转移国内抗疫压力和在国际治理体系层面对中国进行遏制的双重目的。
据《彭博新闻周刊》报道，早在2019年8月，美国政府就讨论过向中国政府讨要清朝1911年发行的湖广铁路债券，这些债券市值高达1-1.5万亿美元。这说明美国未来可能指向中国持有的美国国债，凸显了中国政府、企业和公民在美国资产的安全性问题。中国目前有1.07万亿美元的外汇储备放在美国国债里，再加上中投公司在美国股市的投资，还有一些央企在美资产，都可能是美国违约或者扣押变现的对象。
中国国有企业的公司治理和市场竞争条件已经成为中美贸易冲突中的核心议题，竞争中性原则也成为美欧日等国在国际经贸规则方面对中国施加压力的核心原则。新近的国际经贸协定，如美墨加协定、CPTPP等协定都一定程度上反映了美欧日的竞争中性诉求。中国国有企业在国际商贸活动中的竞争条件正面临着限制压力。
同时，疫情暴发之后，美国对中国国有企业在美资产虎视眈眈，与中国政府有密切关系的企业在美资产安全面临较大风险。《外国主权豁免法》通过参照活动本身性质而不是公共参与者的身份或目标来界定商业活动。根据《外国主权豁免法》，如果某国有公司具有独立法人地位，外国政府或政治分支（political subdivision）持有该公司多数股权（a majority of shares）或其他所有权利益（other ownership interest），且该公司既非美国公民也非根据任何一个第三国法律创立的公司，那么该国公司一般而言应被认定为国家“代理机构或工具（agency or instrumentality）”。
从理论上讲，中国国企可以根据美国《外国主权豁免法》主张主权豁免。豁免本身是程序性的，享受豁免不意味着在实体上没有责任。中国国企被诉的案件会增加，被索赔的金额也会更高。
在中美经贸摩擦中，中国国有企业被诉至美国法院，国有企业是否享有豁免权至关重要。近年来中国国有企业在美被诉频频发生，比如彩虹集团公司阴极射线显像管反垄断案、中国建材集团有限公司石膏板产品责任案、中国航空工业集团有限公司作为共同被告的美国通用汽车公司收购耐世特汽车系统公司投资争议案。这三起案件中，中国公司均主张了国家豁免。美国法院也认可符合条件的中国国有企业有权主张豁免，不再对涉案国有企业行使管辖权。如果抗辩主权豁免不成功，中国企业的诉讼继续进行，可能承担责任。
中国政府反对外国法院未经中国政府同意受理以中国政府及其国家财产为被告的诉讼，但是承认中国国有企业的独立诉讼主体资格。中美两国国内都有中国国有企业不应该享有主权豁免的建议。美国有议员主张通过修改国内法不再对中国适用国家豁免原则。中国也有学者认为，国有企业由于没有行使政府职能而享有主权豁免会带来更为复杂的后果，影响中国国有企业在美国的竞争环境以及公平公正待遇的议价空间。
根据国际法传统理论，一个主权国家的行为不受另一国审判，这种豁免涵盖刑事责任和民事责任。因此，除非放弃国家豁免，否则一个主权国家享有绝对的不受其他国家法院审判的权利。传统主权观念认为主权政府对其领土上的居民拥有绝对法定权力，国际人权法的问世已经挑战了传统主权的概念。过去，全球经济治理和国际法律体系主要由主权参与者主导。
随着东亚、拉丁美洲和中东爆发的大规模金融危机，国家责任的新问题也不断涌现。传统上，国际法中的主权豁免原则一般需要国家之间免除对方受本国法庭程序的约束；但是，这不妨碍国家根据自由裁量权而提供附加豁免。例如，双边税收协定可能给予特定实体豁免权，超越国际法的要求从而吸引潜在的投资者；换言之，提供附加豁免的程度是国家自由裁量权的问题，也是国家政策的宣示。
根据国际法原则，各国享有国家主权豁免，即国家的行为和财产免受他国立法、司法及行政的管辖。美国1976年《外国主权豁免法》（FSIA）规定，外国政府享有美国法院民事管辖豁免，但设置了两项主要例外：具有与美国有充分联系的商业活动和领土侵权行为。这两个例外有严格的限制：被告的不当行为系“商业活动”且给美国造成“直接影响”；被告的官员或雇员在其职务或雇佣范围内行事时，有非商事的侵权行为。在该例外下，允许就因外国政府（包括其官员和雇员）于执行职务时的侵权行为所造成的人员伤亡和财产损失，以在美国境内发生为限，在美国法院起诉请求赔偿。
上述美国密苏里州针对中国的新冠疫情诉讼称，案件应适用“商业活动”和“领土侵权”例外。但没有具体说明中国作为被告从事的相关商业活动，更不用说该活动如何与美国有足够的联系。因此，鉴于此类规则的刚性，上述案件在法律上并不能真正取得实质性成果。密苏里州总检察长的诉状也都援引了上述两个例外，诉状主张被告的相关“商业行为”和相关侵权行为明显违反人道和透明性，从而导致密苏里州的痛苦和损失，但没有就“商业行为”和损害结果之间的因果关系、侵权行为本身并不发生在美国领土上这一事实等作出说明。同时，其也试图绕过主权豁免，确保法院受理起诉：
一是援引国际法。诉状称，根据《国际卫生条例》（以下简称《条例》）第6.1条，中国有义务在24小时内向世界卫生组织（WHO）报告“可能构成国际关注的突发公共卫生情况的所有事件”，并将其视为可以援引并确定法律责任的来源。然而美国在签订《条例》时明确拒绝了这一立场，声明“该条例的规定不产生可在司法上强制执行的私权”，也就是说，即使美国法院以某种方式声称拥有管辖权，也不能以上述《条例》的相关条款为依据。
《条例》第6条“通报”第1款规定：“每个缔约国应当利用附件2的决策文件评估本国领土内发生的事件。每个缔约国应当……在评估公共卫生信息后24小时内向WHO通报本国领土内发生、并按决策文件有可能构成国际关注的突发公共卫生情况的所有事件，以及为应对这些事件所采取的任何卫生措施”。《条例》的“评估”“实例不具有拘束力”“须满足两个以上标准”等表述结合在一起，赋予了主权国家根据实际情况，审慎评估并作出是否构成国际关系的突发公共卫生情况事件的决策权，只有评估并确认后，才有履行24小时内向WHO报告的义务，而非一接到基层报告即在24小时内报告。
二是增加被告。该案共有9个被告，除了通常可以代表国家主权的政府机构外，还列入其他组织。在对被告性质进行描述并论证其是否应该排除主权豁免时，诉状做了互相矛盾的陈述。在两份私人团体递交的诉状中，一份被诉主体是两个，分别是国家和政党；另一份的被诉主体是6个。
密苏里州总检察长的诉状里面，被诉主体是9个，涉及国家、国家机构和地方政府，也涉及政党，还涉及中国科学院和武汉病毒研究所。其中，针对中国科学院和武汉病毒研究所的指控，是从商业行为的角度发起的。由于商业行为本身属于国家豁免的例外，这两个被告不可通过国家豁免角度进行抗辩。
2001年联合国国际法委员会通过的《国家对国际不法行为的责任条款》（以下简称《条款》）反映了国际社会对国家责任大体的共识。其规定，一个国家承担责任，必须满足归因性、过错性和违法性，同时要证明国际不法行为与损害结果之间具有法律上的因果关系。
中国与美国没有关于公共卫生和突发事件方面的双边条约。中美尽管都是WHO的成员国，根据《条例》第6条和第11条，缔约国之间彼此没有通报义务。事实上，中国及时向WHO中国办事处通报了疫情的相关情况，向WHO和相关国家进行了通报，公布并且分享了新冠病毒的基因序列，充分、及时、有效地履行了条例规定的义务。根据《条款》第36条的规定，受害国的损失和责任国的不法行为之间应存在因果关系。从中国对WHO和其他国家的疫情通报可以发现，美国等国家最早获知中国的疫情信息，并且持续获得相关信息，有机会有效遏制和预防病毒的扩散。但这些国家没有采取有力措施，故疫情扩散和中国的防疫行为没有法律上的因果关系。
3.美国和其他国家的动向及中国的应对
近期，美国有议员企图通过立法，破除对中国的主权豁免；还有一些组织和个人，企图通过国际法途径，罗织罪名追究中国的所谓责任。两者的目的都是想将抗疫不力的责任推卸给中国。2020年4月14日，美国共和党议员乔什·霍利（Josh Hawley）宣布《为新冠病毒受害者伸张正义法案》（Justice for Victims of COVID-19Act），以剥夺中国政府主权豁免的权利。4月16日，有议员向国会提出引入立法，以确保美国公民可以在联邦法院起诉中国政府并赔偿相关损失，作为1976年通过的《外国主权豁免法》的一个特例。
截至2020年6月22日，美国第116届国会参众两院议员已经提出8件修订《外国主权豁免法》议案。美国参议院司法委员会于2020年6月23日举行“外国主权豁免法、新冠疫情和中国责任”（The Foreign Sovereign Immunities Act，Coronavirus，and Addressing China Culpability）听证会。
不排除这样的可能：美国通过修改《外国主权豁免法》，为美国法院对我国行使管辖权提供法律基础，最终对我国作出不利的缺席判决。主权豁免原则基于国家之间的对等和互惠。一国单方面剥夺其他国家的主权豁免原则违反了国际法上国家对等和互惠的基本原则，直接挑战了国际法的基础，会引起危险的连锁反应。
英国、澳大利亚和德国等国的一些报纸、非政府组织或政府官员也表示应当通过诉讼的方式，追究中国及其有关机构因疫情引起的责任。
更值得注意的是美国最高法院也在主权豁免原则的司法立场上出现了松动。
2020年5月18日，美国最高法院在Optai等诉苏丹共和国（Optai, in Her Own Right and as Executrix of the Estate of Optai, Deceased, etal.v. Republic of Sudanetal）一案的判决中指出，如果国会通过法案允许受害人因恐怖行为而起诉一国政府，不受主权豁免原则的约束：“因为外国主权豁免是一种风度与礼让的姿态……也可以溯及既往地撤回，并且不会引起其他立法被撤销时可能对正当程序与平等保护原则所带来的风险。”
戈萨奇（Gorsuch）大法官写道，“外国主权豁免原则的主要目的毕竟从来没有允许外国……依赖美国法院对其将来在美国法院的诉讼免责的承诺而塑造其行为。”这为美国立法机关通过追溯性的事后立法提供了司法基础。
针对原告提出的依据《外国主权豁免法》第1605条(a)(2)项主张的管辖权，中国可以进行如下抗辩：
首先，《外国主权豁免法》将“商业活动”定义为正常的商业行为过程、特定的商业交易或行为。某项活动的商业性质，应该通过行为过程、特定交易或行为的性质来认定，而不是通过其目的来认定。美国最高法院在相关的先例中认定商业活动必须由私人一方参与，但是被指控的如中国政府隐瞒、妨碍病毒及时披露、虚假信息等行为系中国政府行为，故非商业行为。
其次，原告还需证明被诉行为对美国造成“直接影响”。目前对新冠病毒的科学认识还存在各种未知，对于每一具体原告所造成的不利影响与被诉行为之间的即时因果联系认定存在一定难度，其中还可能存在很多未知的介入因素。
此外，关于原告依据第1605条(a)(5)项主张的“非商业侵权例外”而排除管辖豁免的适用，最大的争议在于，侵权行为或不作为须发生在美国境内。依据美国最高法院在阿根廷共和国诉Amerada Hess Shipping Corp.案中的认定：原告在美国受到了伤害或“指控的侵权可能在美国造成了影响”，这类情况不足以放弃主权豁免权。美国各联邦法院均认为，如果要适用管辖豁免例外情形，整个侵权行为和侵权后果都必须发生在美国（entire tort doctrine）。本案中，相关指控的侵权作为或不作为都发生在中国，因此很有可能导致该管辖权的例外情形不适用，使得起诉被驳回。
从国际法的角度看，对于国际义务中的注意义务，原则上可以分为“行为义务”和“结果义务”。即便适用“行为义务”的标准，从WHO的通报以及中国应对新冠病毒感染案例后，中国政府积极上报WHO，以及WHO于2020年1月5日向全世界发布旅行限制指令，直到1月7日病毒被识别等情况看，中国的防疫行为和美国的损害没有因果关系。根据《条例》的规定，缔约国只负有向WHO通报的义务，但是中方还是及时并持续向美方等国做了通报，“中国责任论”毫无根据。
与美国不同，在国家豁免问题上中国是坚持绝对豁免主义立场的国家，即不接受任何外国法院的管辖，其海外使领馆及其外交人员，以及某些个人和实体不受起诉和执行，除非他们放弃豁免权。从事实和法律上来看，中国政府也从未接受过外国法院对于以中国国家、政府为被告或是牵涉中国国有财产、政府财产的案件管辖。过去，在美国针对中国政府提起诉讼的尝试通常都是失败的，并树立了这样的先例：起诉中国政府作为一种诉讼策略没有意义。
对于以其他国家、政府为被告，或是牵涉其他国家国有财产、政府财产的案件，中国的法院既没有管辖权，也没有在实践中受理过外国国家或政府作为被告，或者以外国国家或政府的财产作为起诉对象的案件。
4.跨境公法诉讼的公共功能和信息战
在美国，提起这些案件可以为原告方的律师事务所带来宣传效应，成为吸引客户的一种策略。高知名度的案件有助于在法律行业内外传播声誉，提高律师的法律技能和专业知识。更为根本的是，鉴于社交媒体的广泛报道，诉讼也是一种有效的政治参与手段，是表达政治观点、引导公众话语和引导社会运动的渠道。特别是在此类案件达不到任何法律目的的情况下，法庭成为一个发声平台，而不是一个争端解决机制。对中国政府提起诉讼，就成为参与政治过程的一环。通过这种政治参与，不满和愤怒被传达给官方当局并被抗议。
此外，在这些案件中，私人诉讼也使公众能够同时监督官方机构，进而使之受到更严格的审查。因此，政府或官员面临压力，必须采取一些应对措施，解决公众关切的问题。
在当前的“注意力经济”体系中，信息在社交媒体上迅速呈指数级传播，这种片面的曝光加剧了倾向于任何预先处理的意识形态偏见。同时，那些极度投机的人往往利用这些风险敞口来最大限度地提高他们的经济利益、政治议程和个人声誉。这些寻求关注的诉讼当事人正在将司法论坛转变为公众参与的场所，以重构社会秩序。因此，在新冠病毒大流行时期蓬勃发展的跨国公法诉讼，恰当地呼应和支持了这一理论。我们生活在一个两极分化和分歧主导媒体叙事的时代，跨国公法诉讼的兴起只是法律空间的又一反映。
媒体是民粹运动的主要对象和载体。在互联网信息时代，信息和“虚假信息”的迅速传播已经使公平发生了倾斜。在发生全球重大公共卫生危机（如新冠疫情）后，出现此类诉讼也是信息战和舆论战的一种表现形式。中美两国近年来一直处于备受瞩目的贸易摩擦和外交紧张状态。
除了经济、政治或军事对抗之外，我们还目睹了信息战的展开。信息战是利用“虚假信息”打击对方的认识和信息系统，控制冲突的叙述或争论的话语权，以及引发敌对行为。冲突一方可以依靠媒体以合法化的形式，例如诉讼或仲裁（如南海领土争端），将己方的行为描述为公正、合理和合法，而将另一方的行为描述为非法、不充分、毫无根据或有过错。这种战争相当于思想舆论斗争和公共宣传活动。
信息战被美国广泛用于与其他国家的一系列冲突中。冷战期间，美苏两国常利用信息战批评对方没有遵守国际法。美国的战略是通过宣传对方国家违反国际法的行为，为自己行为的合法性提供支持，并为自己的政策选择或政府行为（包括经济制裁和军事行动）辩护，使冲突对方处于法律和道德劣势。
信息战还有一个国内层面。在控制国内信息流动方面，美国总统直接利用推特等社交平台在最近的美中技术竞争、贸易战和香港的占中运动中，迅速、有力地控制了国外的信息失衡，进一步塑造了国内叙事，强化了国内国际政策的民粹主义。通过这些手段，美国试图利用“中国责任论”，从内部和外部转移责任。且从客观效果来看，目前西方国家普通民众已然深受相关政府与媒体的宣传影响，反华情绪日益高涨，从而进一步撕裂了民间互信关系，将美国近年来奉行的单边主义倾向扩展至民间。
结语
在民粹主义背景下很容易理解新冠疫情之后的中美之争。中美关系很大程度上受到美国国内民粹路线的牵引，中美之间的竞争态势已然非常明显。美国对中国采取的所谓追责和制裁是民粹国际法的核心要件。
当前，美国政府将新冠疫情蔓延的责任归咎于中国，指责中国拖延回应美国。这些控诉是美国诽谤和抹黑中国“一揽子”行动中的一部分。但是，中国对这些滥诉的批判不应该停留在舆论战上。政治批判和一般性法理批判，缺少法律分析和解读。政治方式的应对，成本大且结果不可控，有很大的不确定性。政治逻辑不能阻止、干涉法律程序的运行。
总的原则是，中国不应该选择在美国的法院出庭，而是通过提出外交抗议的方式予以回应。但是，中国应该对于滥诉行为做好法律应对的准备，特别是对于诉讼策略的研究还需要深入。解决法律纠纷的适当方式是通过法律的方式应对。
在民粹主义盛行的时代，中国必须从专业角度，冷静、理性、公正地分析案件涉及的法律问题，让法理思维和准确、专业的法律语言，成为“中国表达”的主旋律，成为“中国声音”的有效基调。中国应当减少意识形态化的争拗和情绪化的叙事风格，减少“战狼”式的表达，通过理性的表达方式获得西方媒体和西方听众的认同。
并非巧合的是，在中国也出现了一些针对美国政府的诉讼案件。武汉的一名律师，向美国政府、美国疾病预防控制中心、美国国防部和国际军事体育理事会提出民事索赔，要求赔偿其在停工期间遭受的15万元人民币（约2万美元）的经济损失以及其他精神损失和费用。北京的一名律师也以特朗普在记者招待会和推特上别有用心地为新冠病毒贴上“中国病毒”的标签为由提出索赔，要求其正式道歉，并对名誉损失作出额外赔偿。即使这些索赔在很大程度上没有价值，但这些案件对中国民众也是很好的教育材料。
通过新冠疫情，我们也看到中国在立法、执法方面需要提升的空间，必须与时共进，增加立法和执法的时效性，在公共卫生、财政救济、进出口贸易等领域，配合国家战略，及时更新和调整应对措施，特别是通过法律的措施积极应对国际形势的变化。
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