《中国法律评论》于2014年3月创刊并公开发行，由中华人民共和国司法部主管、法律出版社有限公司主办。国家A类学术期刊，中文社科引文索引（CSSCI）扩展版来源期刊，人大复印报刊资料重要转载来源期刊。

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谭堃

西北政法大学刑事法学院副教授

《刑法》第287条之二所规定的帮助信息网络犯罪活动罪以帮助行为正犯化的方式解决网络共犯的结果归责问题，但围绕该罪名却在广义的共犯论上形成了区隔帮助信息网络犯罪活动罪与其所帮助的犯罪的正犯以及区分该罪正犯与帮助犯的结果归责上的难题。

对此，解题的关键在于准确界定帮助信息网络犯罪活动罪正犯的正犯性。一般而言，正犯性以行为人通过符合基本构成要件的行为样态支配了法益侵害惹起的因果流程为内容，帮助信息网络犯罪活动罪正犯的正犯性亦应如此判断。同时，需要区分定式犯罪与非定式犯罪，分别认定网络技术帮助行为与其所帮助的犯罪之间构成共同正犯的条件。

帮助信息网络犯罪活动罪与其帮助犯的界分，仍然应当以该罪正犯的正犯性为判断基准，因此与第287条之二所列举的行为之间不具有相当性的行为不能构成本罪的正犯，而只能是帮助犯。此外，帮助信息网络犯罪活动罪的帮助犯应采取客观归责的判断方式，将没有制造法所不允许的危险的中立帮助行为排除在帮助犯的处罚范围之外。

本文原题为《论网络共犯的结果归责——以<刑法>第287条之二为中心》，刊于《中国法律评论》2020年第2期思想栏目（第115—129页），原文20000余字，为阅读方便，脚注从略，如需引用，可点此购刊，参阅原文。

• 本文为国家社科基金项目“风险治理视阈下刑事立法的界限研究”的阶段性成果（项目编号：19XFX003）；陕西高校青年创新团队“大数据时代西北地区社会治理中的刑事法治”项目成果。

本文所指网络“共犯”，是就广义的共犯而言的。因此，网络空间范畴复数人参与的犯罪皆属之。“共犯”一词，不论在我国刑事立法还是司法实践中，使用上都较为随意，并不是仅仅用于指称狭义的共犯。

例如，《刑法》第156条关于走私罪共犯的规定，一般理解为是对为走私犯罪提供便利的帮助犯的规定。而2003年4月16日最高人民检察院法律政策研究室《关于非司法工作人员是否可以构成徇私枉法罪共犯问题的答复》指出，非司法工作人员与司法工作人员勾结，共同实施徇私枉法行为，构成犯罪的，应当以徇私枉法罪的共犯追究刑事责任。其中所规定的“共犯”概念应当理解为包括共同正犯、教唆犯、帮助犯在内的广义的共犯概念。

本文之所以以广义的共犯来指称网络共犯，是因为在《刑法修正案（九）》增设《刑法》第287条之二的条文之后，在广义的共犯论层面产生了诸多结果归责难题，需要立足于全体参与人各自在网络犯罪中所处的地位与角色，全面厘清网络共犯结果归责上的问题。

第287条之二的帮助行为正犯化之本质

（一）第287条之二的规范属性之争

近年来，网络共犯作为共同犯罪领域的特殊类型犯罪，受到刑法理论与实务界的持续关注。为了应对层出不穷的网络犯罪新问题，刑事立法也处于不断地完善中，逐渐形成了我国网络犯罪的刑事制裁体系。特别是《刑法修正案（九）》增设《刑法》第287条之二的条文，规定了明知他人利用信息网络实施犯罪，而为其犯罪提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，或者提供广告推广、支付结算等帮助行为的处罚。

一方面，此立法被认为是对实践需求的积极回应，2016年的“快播案”被视为该项立法的导火索。另一方面，将网络帮助行为的可罚性问题通过立法的方式解决，为所谓的中立帮助行为的处罚探索了一条新的路径。中立帮助行为的可罚性，主要探讨在客观上对他人的犯罪起到了促进作用的日常生活行为或者业务行为，是否应当在刑法上对其论以帮助犯之责。

基于因果共犯论，帮助行为必须与正犯结果之间存在因果关系方可成立帮助犯。通说见解认为，帮助犯的因果关系在于促进了正犯行为，使正犯行为的内在危险性升高从而与正犯结果之间建立关联。但是，中立帮助行为在客观上都是具备了成立帮助犯所需的因果性的行为，加之帮助行为本身在类型上是无限定的、非定型的，所有对正犯结果有所贡献的行为都符合帮助犯的构成要件，帮助犯的处罚范围就有不当扩大的可能性。

所以，近年来理论上对中立帮助行为的探讨，多是沿着限定其处罚范围的路径展开思考的。在《刑法修正案（九）》之前，中立帮助行为的可罚性并不是立法上所要解决的问题，而是解释论上对帮助犯成立范围的划定。所以，《刑法修正案（九）》增设第287条之二可以被视为网络领域解决中立帮助行为可罚性问题的新尝试。

尽管如此，理论界鉴于该条文可能无限扩大帮助行为的处罚范围，而多持批判的态度，对其规范属性也存在较大争议。多数观点认为，《刑法》以第287条之二的规定，将原本属于狭义共犯的帮助行为规范评价为实行行为，是一种将帮助行为正犯化的立法现象。另一种观点则认为，《刑法》第287条之二帮助信息网络犯罪活动罪并不是帮助行为正犯化的立法，只不过规定了帮助犯的量刑规则，因而其所涉及的帮助行为的处罚仍然要受到共犯从属性的限制。此种见解试图将第287条之二的规定理解为量刑规则，从而否定帮助行为的正犯化。既然帮助行为在规范评价上仍然属于狭义共犯的性质，就应当以共犯从属性来限制其处罚范围。

探讨网络共犯的结果归责，首先需要明确第287条之二的规范属性。这是因为，将该条所规定的内容视为是帮助行为的正犯化还是帮助犯的量刑规则，对具体帮助行为的性质认定会产生差异，参与行为在行为性质上属于正犯行为还是共犯行为，对于区分制犯罪参与体系之下如何进行结果归责尤为重要，而且也会影响到与该条所规定行为相关联的其他网络共犯行为的定性与处罚范围的划定。

例如，如果将第287条之二的规定界定为帮助行为的正犯化，由于事实上的帮助行为已经被规范评价为正犯行为，则其处罚无须再受共犯从属性的制约；对该行为予以教唆、帮助的原本处于处罚范围之外的帮助之教唆、帮助之帮助行为，通过共同犯罪的归责原理，将被纳入处罚范围。反之，如果将第287条之二的规定视为帮助犯的量刑规则，则其处罚仍然要依照共同犯罪成立所需具备的条件进行判断，并且要受到共犯从属性的制约；那么帮助之教唆、帮助之帮助行为，在《刑法》没有明确规定的前提下，则应当排除在处罚范围之外。

（二）第287条之二属帮助行为正犯化的立法

要确定立法的规范属性，自然无法完全无视立法者的修法动议，需从立法的本意出发方可探知一二。那么，《刑法修正案（九）》为何要增设第287条之二的规定呢？

《刑法修正案（九）》之前，对于为他人犯罪提供网络技术帮助的行为，一般都是以共同犯罪论处的。例如，2011年最高人民法院、最高人民检察院（以下简称“两高”）《关于办理危害计算机信息系统安全刑事案件应用法律若干问题的解释》（以下简称《危害计算机信息系统安全的解释》）第9条规定：“明知他人实施刑法第二百八十五条、第二百八十六条规定的行为，具有下列情形之一的，应当认定为共同犯罪，依照刑法第二百八十五条、第二百八十六条的规定处罚：（一）为其提供用于破坏计算机信息系统功能、数据或者应用程序的程序、工具，违法所得五千元以上或者提供十人次以上的；（二）为其提供互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道、费用结算、交易服务、广告服务、技术培训、技术支持等帮助，违法所得五千元以上的；（三）通过委托推广软件、投放广告等方式向其提供资金五千元以上的。”

又如2013年“两高”《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《利用信息网络实施诽谤等的解释》）第8条规定：“明知他人利用信息网络实施诽谤、寻衅滋事、敲诈勒索、非法经营等犯罪，为其提供资金、场所、技术支持等帮助的，以共同犯罪论处。”此处“以共犯论处”的规定即是指按照帮助行为所帮助的犯罪的帮助犯论处。

问题在于，网络犯罪“一对多”类型特征之下，被帮助者的正犯行为如果没有达到起刑标准，帮助犯的处罚就会存在问题。而由于所帮助对象的众多性，帮助行为的社会危害性又可能远远大于其所帮助的单个正犯。

以《危害计算机信息系统安全的解释》第9条赋予帮助行为独立的成罪标准的规定方式为例，到底属于将帮助行为通过实质标准认定为《刑法》第285条、第286条的实行行为，还是对帮助犯的处罚采取了共犯独立性说的立场，不无疑问。而且不论采取上述何种结论，于共同犯罪的归责原理与通说见解而言均不妥当。

立法上正是为了解决网络犯罪“一对多”类型下具有严重社会危害性的帮助行为由于正犯不可罚而难以受到追诉的问题，转而采取了帮助行为正犯化的结果归责模式。“一方面，网络犯罪通常具有跨地域特点，主犯往往分散在全国各地，甚至境外，抓获主犯十分困难。在主犯不能到案的情况下，对帮助犯追究就会陷入被动。另一方面，传统共犯一般是‘一对一’的关系，而网络共犯通常表现为‘一对多’的关系。由于帮助对象的数量庞大，网络犯罪利益链条中的帮助行为实际上往往成为获利最大的环节，按照共犯处理，也难以体现其独特危害性。鉴此，《刑法修正案（九）》第29条创设性地提出了网络帮助行为正犯化的处理规则。”

有学者认为，帮助行为正犯化的立法模式“对我国刑法总则上关于共犯的规定形成冲击，甚至在一定程度上架空了既有的共犯理论，打破了正犯—共犯的二元区分格局”。但是，如果从上述立法原意来看，立法者正是为了维护传统共同犯罪的基本理念，但又不得不直面客观存在的网络共犯结果归责问题，才选择了帮助行为正犯化的立法模式。

尽管由于《刑法》第29条第2款的存在，使我国立法上到底采取共犯从属性说还是共犯独立性说的争论长期存在，但是，从立法者的考虑来看，狭义的共犯从属于正犯而成立的观念却在第287条之二的立法过程中有所体现。何况帮助行为正犯化只是通过立法的方式将原本属于狭义的共犯行为规范地评价为正犯行为，意即将该部分行为从狭义的共犯中剔除，不再作为狭义的共犯处罚，也不再以共犯从属性对其处罚加以限制。实际上，对扩大帮助行为处罚范围的隐忧，才是部分学者坚持将第287条之二的规定界定为帮助犯的量刑规则的初衷。帮助行为正犯化的立法模式并没有对既有共犯理论以及区分制的犯罪参与体系形成冲击。

如果坚持将第287条之二理解为帮助犯的量刑规则，仍然无法忽视由此可能产生的法条解释与适用上的问题。

第一，既然该条规定仅仅是量刑规则，帮助行为在性质上仍然是某种犯罪的帮助犯，则行为性质必然应当体现在量刑中。但是，第287条之二所配置的法定刑是“三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金”，这一法定刑的设置实际上并不比该帮助行为所可能帮助的犯罪的法定刑轻。例如，盗窃罪、诈骗罪基本犯的法定刑都是“三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金”，从司法实践的判决来看，这两个罪名是帮助信息网络犯罪活动罪所帮助的主要对象罪名。按照这种法定刑的配置，利用网络为诈骗罪、盗窃罪提供帮助，诈骗罪、盗窃罪只构成基本犯时，对帮助行为的处罚可能并不会比其所帮助的正犯轻，无法体现帮助犯的从犯性质。

第二，如果该条规定仅仅是帮助犯的量刑规则，实施帮助行为的帮助犯应当构成的是被帮助者所实施犯罪的帮助犯。但是，立法和司法上显然已经将该帮助行为独立设罪，不再是规范评价上的帮助犯了。从司法处理上看，“两高”《关于执行〈中华人民共和国刑法〉确定罪名的补充规定（六）》确定第287条之二的罪名为独立的“帮助信息网络犯罪活动罪”。司法实践的判决中，也是适用该罪名对相关行为进行定罪，并不是定为被帮助者所实施犯罪之罪名的帮助犯。

第三，如果该条规定仅仅是帮助犯的量刑规则，将无法准确适用该条第3款的规定。第287条之二第3款规定：“有前两款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”持第287条之二仅仅是帮助犯的量刑规则的观点认为，“行为符合我国《刑法》第287条之二第1款的规定，同时构成另一犯罪的从犯时，需要比较法定刑的轻重以及量刑情节，按处罚较重的犯罪处罚”。

但是，在陈明揽、樊心再诈骗案中：陈明揽为了利用网购商城实施诈骗活动，于2015年12月聘用黄国良建设“中优信网购商城”网站。同月17日，黄国良按照陈明揽要求的功能设置，逃避国家工信部对网站域名、IP等信息的审批，租用境外服务器，注册了域名并对网站进行初步建设，并于12月下旬将该网站交付给王仁伟使用，使用期间亦对网站进行维护，从中非法获利人民币4600元。

2016年1月至3月，陈明揽依托“中优信网购商城”网站，雇佣王仁伟管理网站后台，谎称办理该商城消费卡并激活卡片的用户可以得到10万至15万元的信用透支额度，并可以在该网站购物或帮助将所购的商品变现，并自制“中优信网购消费卡”，骗取被害人数额不等的办卡费、激活费。陈明揽等人通过微信朋友圈、发展中介下线等方式推广涉案的中优信消费卡，招揽被害人办卡缴费，骗取多名被害人钱财共计人民币665610元。

本案中，被告人黄国良否认公诉机关对其诈骗罪共犯的指控，认为其并无诈骗的主观故意，也无实施诈骗他人的行为，其架设网站的行为应定性为帮助信息网络犯罪活动罪。判决对该意见不予采纳，认定被告人黄国良明知他人意图利用网站实施诈骗仍提供网站建设、维护等帮助行为，依法应以诈骗罪的共犯论处。

问题在于，既然认为第287条之二是帮助犯的量刑规则，又为何没有将诈骗罪、盗窃罪等的帮助犯全部纳入该条的规制范围呢？或者说，利用第287条之二第1款所规定的行为为诈骗罪、盗窃罪提供帮助的，既可以适用第287条之二的规定进行处罚，又可以以诈骗罪、盗窃罪的共犯进行处罚，实际上没有对性质相同的行为提供统一的量刑标准。

反之，只有将第287条之二界定为帮助行为正犯化，将原本在性质上属于狭义共犯的帮助行为通过立法规范评价为正犯行为，上述解释论上的难题才能迎刃而解。

第一，把第287条之二的规定界定为正犯化的帮助行为，也即《刑法》为该种行为的处罚创设了独立的罪刑规范，该行为不再属于狭义的共犯范畴，无须受到其所帮助的正犯行为定罪与量刑状况的制约，避免了罪刑不均衡的现象。第二，既然第287条之二创设了独立的罪刑规范，司法实践中直接适用该条规定以帮助信息网络犯罪活动罪定罪量刑也就顺理成章。第三，将第287条之二理解为帮助行为正犯化的立法，所有通过提供网络技术帮助他人实施犯罪的行为就都被该条规定予以正犯化，进而上述帮助行为既构成帮助信息网络犯罪活动罪的正犯，又同时构成其所帮助的犯罪的帮助犯，依照处罚较重的规定定罪处罚。

如此，既避免了相同性质的行为无法被同一法律规范所规制的困境，也为帮助行为在处罚上达到罪刑均衡提供了可能。例如，以第287条之二所规定的行为帮助他人实施诈骗，那么既构成了帮助信息网络犯罪活动罪，又构成了诈骗罪的帮助犯，按照该条第3款，依照处罚较重的规定定罪处罚。

司法实践中有判决认为：“被告人刘某甲、苏某甲明知他人可能利用自己建立的购物网站实施诈骗犯罪，仍为其犯罪提供网络上的帮助，从中牟取利益，情节严重，按照《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉》之规定，被告人刘某甲、苏某甲的行为本应以诈骗共犯论处，但由于《刑法修正案（九）》第29条已将帮助信息网络犯罪的行为由共同犯罪行为中的帮助行为单独作为犯罪定罪处罚，且新的刑法对该犯罪行为的处刑轻于旧的刑法处刑，根据从旧兼从轻的原则，应适用新的刑法对被告人刘某甲、苏某甲的犯罪行为定罪处罚，据此，被告人刘某甲、苏某甲的行为构成帮助信息网络犯罪活动罪。”

笔者认为，该判决对第287条之二的规范属性的认识是准确的，但是忽视了该条第3款的规定。正是因为第287条之二属于帮助行为正犯化的立法，所以，第287条之二与相关司法解释的适用并不是排他的关系，也就无须论及从旧兼从轻原则。帮助犯的处罚应当从属于其所帮助的正犯，由于诈骗罪、盗窃罪都存在数个罪刑阶段，所以当诈骗罪、盗窃罪在相应的罪刑阶段量刑时，帮助犯也应当从属之，如此才能体现帮助犯对不同正犯结果的作用所表现出的不法程度差异。

当诈骗罪、盗窃罪应当在第二或者第三个罪刑阶段处刑时，基于第287条之二第3款的规定，帮助行为依照诈骗罪、盗窃罪的帮助犯处罚就会重于按照第287条之二第1款、第2款规定的正犯的处罚。因此，即便存在第287条之二的规定，帮助行为仍然有可能构成盗窃罪、诈骗罪的帮助犯而适用相关司法解释。

帮助行为正犯化之下网络共犯结果归责的难题

实际上，我国《刑法》除了设置第287条之二的帮助信息网络犯罪活动罪处理网络共犯的结果归责问题之外，在第287条之一设立非法利用信息网络罪采取的也是此种归责模式。由此可见，我国刑事立法与司法实践经过长期的经验与总结，在现阶段基本倾向于以帮助行为正犯化的路径实现网络共犯的结果归责。问题在于，帮助行为正犯化是否就可以一劳永逸地解决网络共犯结果归责的所有问题呢？共犯论被称为刑法理论的绝望之章，“犯罪论的试金石”。

原因在于共犯论内部的各个问题之间常常处于错综复杂的关系中——既要在体系上坚持共犯论内部的一贯性，又要在共犯论的具体问题处理上保证结论的妥当性——就会在体系与问题的相互关系上呈现出紧张之势，往往使在对共犯论相关问题的解决上处于牵一发而动全身的状态。

具体到在网络共犯领域亦是如此，立法将部分帮助行为正犯化之后，必然在与该行为相关联的其他行为上对网络共犯的结果归责产生连锁反应，形成结果归责上的新难题。当然，既然是广义的共犯论上的结果归责问题，从根本上说就没有超出广义的共犯论的问题实质，即正犯与狭义的共犯的区别以及狭义的共犯与不可罚的参与行为的界分。

（一）帮助信息网络犯罪活动罪与关联正犯的区隔

依据第287条之二第3款的规定，符合第287条之二第1款、第2款规定的行为，同时构成其他犯罪的帮助犯的，依照处罚较重的规定定罪处罚。问题在于，是否存在符合第287条之二第1款、第2款规定的行为，同时构成其他犯罪的共同正犯的情况呢？有学者就认为，如果“行为符合我国《刑法》第287条之二第1款的规定，同时构成另一犯罪的共同正犯，另一犯罪的法定刑高于该款的法定刑时，应当按照另一犯罪的共同正犯论处”。

实际上，司法实践中也确实存在将符合第287条之二第1款的行为认定为其所帮助的犯罪的共同正犯，而不以帮助信息网络犯罪活动罪论处的情况。例如，在苏华城、汤国华诈骗案中：苏华城于2014年10月至2015年5月，先后注册成立鑫焦点、鑫诚信、伟贵鑫、百百浩等多家网络科技有限公司，招揽多人，通过搭建销售话费充值卡和游戏点卡的虚假交易网站“鑫诚信”“聚盛商城”，并建立支付宝接口，出售溢价充值卡，专门为实施“兼职刷信誉”的网络诈骗行为人提供用于诈骗的跳转链接，受害人在上述网站购买的充值卡被诈骗分子获取，上述网站则赚取充值卡的进销差价。

2015年3月至5月，23名受害人在上述网站购买充值卡后被骗共计人民币115938元。辩护人提出苏华城提供技术支持的行为构成的是帮助信息网络犯罪活动罪，而不是与具体实施诈骗行为的行为人构成诈骗罪的共犯。法院在判决中未采纳辩护人的意见，认定构成诈骗罪的共同犯罪。

判决书中指出：“被告人苏华城、叶丁荣、汤秀丹等人为王某等诈骗分子提供平台等服务，系网络诈骗过程不可缺少的环节，与诈骗分子构成共犯。”而且行为人苏华城在该案中被认定为诈骗罪的主犯，此处是将其所实施的行为认定为诈骗罪的实行行为，因而与其他参与人构成的是诈骗罪的共同正犯。

但是，以所谓“不可缺少的环节”作为认定帮助行为与其他参与行为成立共同正犯的依据是否充分呢？从网络犯罪的特征来看，由于利用网络技术实施犯罪是基本的犯罪手段，因此，在犯罪实现的过程中，单纯提供技术支持的行为往往都是网络犯罪实现的“不可缺少的环节”，这也是网络帮助行为具有较大社会危害性的原因之一。如果以此作为共同正犯的认定标准，则所有提供网络技术支持的行为都有可能被认定为其所帮助的犯罪的实行行为，实施技术支持的帮助行为者都有可能与直接实施诈骗等行为的人构成共同正犯。此种帮助信息网络犯罪活动罪关联正犯的区隔问题，可能使帮助信息网络犯罪活动罪在追求对行为人的重罚倾向影响下被实质性地架空。

司法实践中的另外一种倾向是，以行为人主观上具有其所帮助犯罪的犯罪故意而将帮助行为人认定为共同正犯。问题在于，在共同犯罪的认定中，是否可以以主观要素作为判断行为正犯性质的唯一依据呢？

理论史上，主观共犯论即是以行为人的主观要素作为区分正犯与共犯的标准的。在著名的“浴盆案”当中，当未婚的妹妹生下婴儿后，担心遭受凶暴的父亲的毒打而产生杀害婴儿的念头，只因产后身体虚弱而无能为力，遂委托其姐姐将婴儿放入浴盆中溺死。姐姐由于同情妹妹的处境遂同意帮忙，将婴儿放入浴盆中溺死。

德国法院认为，没有人允许仅仅因为行为人“亲自实施了符合构成要件的行为”，就被作为谋杀者而处罚。结果的所有条件，无论是正犯还是帮助犯设定的，是完全等价的。因此对实行行为参加本身不是区分共同正犯和帮助犯的合适标准。决定性的“毋宁是，被告人是以正犯意志而实施实行行为，即将犯罪行为作为自己的而加以希望，还是只是为了促进他人的犯罪而希望其发生”。这“特别取决于其对结果的自我利益之程度，尽管它并不是唯一的决定因素”。

法院最终判处姐姐构成帮助犯，妹妹构成正犯，即是依据主观共犯论以行为人主观要素作为正犯性判断标准的结果。主观共犯论在刑法理论上早已消亡，但是，即便暂且不论主观共犯论合理与否，由于第287条之二所规定的行为并非在主观上没有其所帮助的犯罪的故意，所以也就无法仅仅以主观要素确定其行为是否具备其所帮助犯罪的正犯性。

（二）帮助信息网络犯罪活动罪与其帮助犯的界分

理论上论及帮助信息网络犯罪活动罪，多数观点认为其与中立帮助行为可罚性问题的解决存在密切关系。但是，中立帮助行为的可罚性从来不是立法上的问题，也无法期待通过立法的方式可以一劳永逸地加以解决。帮助犯处罚范围的明确，仍然有赖于理论上处罚根据的探讨以及实践中主客观事实的认定。

如上文所述，帮助行为正犯化并不会对传统共同犯罪理论产生冲击。帮助行为正犯化的立法现象，作为处罚早期化的体现，实质性的影响在于刑法处罚范围的扩大。这种处罚范围的扩大，一方面是通过扩大纳入处罚范围的行为来实现的；另一方面又通过法益概念的抽象化来获得其正当性。

所以，帮助行为正犯化立法在教义学上产生的实质性影响包括：

第一，是法益概念的抽象化。原本属于狭义的共犯的帮助行为被正犯化之后，其就成为刑法原则上要处罚的定型性犯罪。而犯罪的本质是侵害法益，由于行为不法的认定应当与结果不法的内容相联系，所以经过立法规范评价之后的帮助行为，必须确定其所能够直接侵害的法益。而此种法益的内容，较之帮助行为所帮助的犯罪的法益而言，在内容上难免呈现抽象化的特征。理论上一般将本罪侵害的法益界定为信息网络安全的管理制度。

管理制度较之诈骗罪、盗窃罪的法益而言在内容上确实表现得较为抽象，但是如果认为管理制度不能作为法益用于刑法解释与适用，那么刑法中的许多犯罪将无法得到妥当的法益概念。笔者认为，具体与抽象本身是一个相对的概念，现代社会中试图以具体的个人法益解释刑法规定的所有犯罪实际上已经成为不可能。即便从认为所有的国家法益、社会法益都应当最终还原为个人法益的立场出发，将帮助信息网络犯罪活动罪侵害的法益界定为信息网络安全的管理制度也并无不当。

第二，是帮助行为的正犯化之后，原来处于处罚范围之外的帮助之帮助、帮助之教唆行为通过共同犯罪的立法规定及归责原理，进入了刑法处罚范围之内。如果说教唆行为与帮助行为在客观表现形式上尚存在明确区分的可能，那么，帮助行为与帮助之帮助行为如何界分就会存在疑问。例如，有学者认为，“明知他人利用信息网络实施犯罪而提供的帮助，即便与信息网络技术方面的帮助无关，也是本罪的构成要件行为。因此，在技术支持、广告推广、支持结算之外的提供场所、部分提供资金支持、物质支持等传统意义上的帮助，也是本罪中的帮助”。

将与提供网络技术没有直接关联的帮助行为也认定为帮助信息网络犯罪活动罪的基本构成要件行为是否妥当，并不是完全没有疑问的。产生该问题的原因是，帮助行为较之其所帮助的行为而言，本身就缺乏必要的定型性，帮助行为与帮助之帮助行为在帮助行为正犯化的立法之前，相互之间的界限就是模糊的，这一点并不会因为帮助行为正犯化的立法规定存在而自然消解。进而，帮助信息网络犯罪活动罪与其帮助犯之间的界限，较之帮助信息网络犯罪活动罪与关联犯罪的正犯之间的区隔而言，更加成为问题。

总之，虽然立法将通过提供网络技术帮助他人实施犯罪的行为正犯化，但并没有解决网络共犯结果归责的所有问题。共犯论领域，由于正犯与帮助犯之间本就存在区分上的难题，所以某种行为到底是与其他参与者构成共同正犯还是构成帮助犯，决定了该种行为是以正犯还是帮助犯进行结果归责。网络帮助行为被正犯化之后，正犯与帮助犯的区分难题同样存在，体现为帮助行为是与所帮助的犯罪构成共同正犯，还是构成帮助信息网络犯罪活动罪。由于构成帮助信息网络犯罪活动罪的行为也有可能构成其所帮助的犯罪的帮助犯，因此，仍然没有跳脱出正犯与帮助犯相互界分的传统理论范畴。

作为网络共犯结果归责基准的正犯性

上述随着帮助行为正犯化而在网络共犯结果归责上形成的难题，表面上看是正犯与正犯、正犯与狭义的共犯以及狭义的共犯与不可罚的参与行为之间界分的性质迥异的问题，但是，其解决的根本路径却是相同的，就是要明确帮助信息网络犯罪活动罪以及相关犯罪之正犯的正犯性。明确正犯性的判断标准，既有利于区分本罪的正犯与其他相关犯罪的正犯，也能够明确本罪正犯与帮助犯之间的界限。

（一）正犯性的因果流程支配本质

刑法上的结果归责，是要从一系列因果流程中确定能够视为是行为人“作品”的事物，并且把账算到该行为人的头上。区分制的犯罪参与体系之下，各参与人是作为正犯归责还是作为狭义的共犯归责，两者差异的原因需要从正犯何以成为正犯的正犯性命题上来探寻。正犯性也是从反面说明哪些行为不是正犯行为，其不过是狭义的共犯行为的依据。

因此，从区分正犯与狭义的共犯的理论探讨来看，都是以正犯性为中心议题而展开的。如上所述，主观说完全以行为人主观意识的内容为正犯性的标准，却忽视了客观不法在行为性质界定上的作用。与法益侵害结果之间的因果性判断相脱离而论及参与人的结果归责，实际上已经偏离了刑法上结果归责的核心蕴涵。

现今关于正犯性标准的争议主要存在于客观说内部，不论是形式客观说还是实质客观说，都存在各自的支持者。形式客观说认为实施实行行为的是正犯，实施非实行行为的是狭义的共犯。即以形式上是否实施了符合基本构成要件的实行行为为标准划定正犯的范围。我国传统刑法理论也以形式客观说为通说，认为实施符合刑法分则基本构成要件的实行行为的是正犯，未实施实行行为因而只符合修正的犯罪构成的是狭义的共犯。至于什么是刑法分则基本构成要件的行为即实行行为，通说又认为其“在刑法分则条文中都有明确规定”，实际上对构成要件采取的是形式解释论的立场，使形式客观说在理论上最终得以贯彻。

但是，形式客观说一方面无法解释间接正犯的正犯性，理论上创设间接正犯的概念恰恰是为了填补形式客观说之下共犯论上的处罚漏洞。另一方面，由于什么是符合基本构成要件的行为并不能仅仅通过形式的判断予以确定，以形式解释论为出发点的形式客观说也就无法为正犯性提供明确的标准。基本构成要件行为的“内涵有待进一步充实，如果不能提出判断法定构成要件行为的实质标准，则无法确定正犯的范围”。这恰恰又是实质客观说所要解决的主要问题之一。如今，在正犯性标准的探讨上，实质客观说已经逐渐成为理论上的主流学说。

刑法上的结果归责以处于因果流程上的行为与结果的存在为前提，行为所开启的因果流程最终指向的目标是法益侵害。所以，以实质客观说判断正犯性，最终的指向就是行为所侵害的法益，“实质化思考的运作要素就是……‘法益受害结果’”。基于此，行为是否侵害法益似乎成了正犯性的判断标准，行为与法益侵害之间存在因果性似乎就成了证成正犯性的关键。但是，需要注意的是，“绝非一旦具有因果关系便要肯定结果归责；因果关系对于结果归责而言，只是一个必要条件而非充分条件”。

在共犯论领域，基于通说因果共犯论的立场，正犯行为与狭义的共犯行为都是与法益侵害之间存在因果性的行为。因此，单纯判断对法益侵害是否存在因果贡献并不能完成正犯与狭义的共犯的区分。“肯定因果惹起的存在，意味着其行为成为了处罚的对象。但是，如何处罚，是作为正犯还是（狭义的）共犯处罚，因果惹起是无法决定的。”同样，基于与法益侵害之间的因果性存在与否的判断，也无法准确界定帮助犯与不可罚的中立帮助行为之间的界限。

鉴于此，针对帮助犯的处罚范围，采取因果共犯论的学者在共犯处罚根据之外，又提出“共犯限定性”的概念，即是要将通过法益侵害因果惹起的判断而被确定为处罚对象的行为，以其他标准再次作出处罚上的限定。所以，正犯性的界定，不可能单纯依靠法益概念以及行为与法益侵害之间的因果性判断来彻底实现。强调违法性的本质是法益侵害的结果无价值论往往将共犯的处罚根据单纯地限定为对法益侵害的因果惹起。

但是，在因果惹起法益侵害结果的前提下，其又认为正犯对法益侵害结果是直接惹起，狭义的共犯对法益侵害结果是间接惹起，试图以此来体现正犯与狭义的共犯在违法内容上的差异。也即在法益侵害结果的物的不法上，正犯与狭义的共犯本质上是一致的，两者的区别仅仅在于惹起这种物的不法的行为样态。

所谓“直接”与“间接”，是对物的不法之外的具体行为人的行为方式、样态的表述，本质上是一种行为无价值。可见，脱离了行为无价值的内容，单纯依靠结果无价值的标准，无法完成正犯与狭义的共犯的明确区分。此外，以“直接”与“间接”来说明正犯与狭义的共犯在行为样态上的差异并不充分，至少无法说明间接正犯这种并未亲自实施构成要件行为的人，如何以自己的行为对法益侵害起到直接的作用。

因此，正犯性的判断并不完全在于对法益侵害结果的因果贡献，即便以侵害法益为实质性的判断标准，仍然需要结合侵害法益的行为样态来具体判断行为的正犯性。基于犯罪支配理论，在判断法益侵害能否被评价为行为人的“作品”时，核心的标准是支配性。论及支配性，如果将其界定为因果关系，则狭义的共犯对法益侵害的结果亦存在支配，其与正犯的区别仅仅在于支配的程度有所差异。但是，如果将支配性狭义地理解为正犯性的必备要件，那么，狭义的共犯就不存在此种支配性。

本文倾向于以因果性指称参与行为与法益侵害结果之间的因果关系，支配性仅用于指称参与人在犯罪中所形成的优势地位，也即用于表明其正犯性的“犯罪支配”。

那么，正犯以何种行为样态侵害法益才能彰显其正犯性呢？或者说，对犯罪的支配如何才能够实现呢？理论上对犯罪支配理论的质疑恰恰就集中在如何界定支配性的内容这一点上。由于犯罪的基本构成要件行为都是侵害法益行为的类型化，所以实现犯罪的基本构成要件在类型上就能够产生侵害法益的结果。尽管不同的正犯类型在支配形式上是不同的，但是在通过支配实现犯罪的基本构成要件最终侵害法益这一点上却是一致的。

因此，不论是基于罪刑法定原则，还是从侵害法益行为的类型化角度出发，正犯都应当是以符合基本构成要件的方式实施侵害法益行为的人，基本构成要件框定了侵害法益的正犯行为的样态范围。以符合基本构成要件的行为样态引起法益侵害的行为者，才是在引起法益侵害的因果流程中处于支配地位的人。而对产生法益侵害结果的因果流程处于支配地位的人才是刑法真正要处罚的正犯，所以说正犯性的本质特征是对法益侵害因果流程的支配性。

（二）共同正犯的结果归责根据

共同正犯的正犯性也在于对法益侵害因果流程的支配，共同正犯的特殊性表现为在结果归责上采取的是“一部行为全部责任”的原则，通说见解认为如此归责的根据在于各参与者之间存在相互补充、相互利用的关系。

在共同正犯中，“一方面接受共同行为者的因果影响，另一方面通过自己的参与给共同行为者以因果影响力，经过这种双方向的因果影响力之后，双方或者任何一方的行为导致了结果的发生”。以相互补充、相互利用的关系作为共同正犯之共同性的基础，将主观要素排除在共同性的判断之外，为肯定过失共同正犯的成立提供了可能。

但是，以相互补充、相互利用的关系说明“一部行为全部责任”的归责原理，不论在故意共同正犯还是在过失共同正犯中又都是不充分的。因为，相互补充、相互利用的关系不仅能够形成于共同正犯的场合，从广义共犯的角度，狭义的共犯能够利用、补充正犯者的行为；正犯者也在利用、补充狭义的共犯的行为。

既然如此，故意共同正犯的结果归责在相互补充、相互利用的关系之外，是否以及需要何种要素予以补足呢？理论上聚焦于各参与人之间是否需要具备主观意思联络的探讨。意思联络不要说否认共同正犯的成立以参与者之间的意思联络为必要，只要单方面的共同分担意思存在，即便是片面的共同正犯也有存在的可能性。

的确，片面的共同正犯的场合，虽然各参与者之间没有意思联络，但是仍然可以在各参与者之间形成相互补充、相互利用的关系促使犯罪实现。依据该说，共同正犯“一部行为全部责任”的根据主要在于各参与者的行为分担，以及由此形成的相互补充、相互利用的关系。相反，采取所谓的精神关系说的观点认为，应当以相互的意思、精神的关系为标准区分正犯与狭义的共犯。在精神上，立足于支配性或者对等性立场而参与犯罪之实现者属于正犯，立足于从属性立场而参与者属于狭义的共犯。也即在精神上起主要作用者是正犯，非起主要作用者是狭义的共犯。

依据此说，则客观上通过行为分担而形成的相互补充、相互利用的关系已经不重要，重要的是各参与人通过精神上的支配性来对犯罪的实现起到重要的作用。以精神关系说可以解释间接正犯和共谋共同正犯的情形，但是在直接正犯以及实行共同正犯的场合却不能认为是妥当的。多数观点仍然认为，共同正犯的结果归责应当以客观和主观两方面要素的存在为依据。在机能的行为支配的立场上理解共同正犯亦是如此，因为根据行为支配理论划定正犯性时，需要同等考虑主观要素与客观要素。

从上述争议的内容看，实际上存在共同正犯的正犯性与共同性相混杂的疑问。共同正犯的特殊之处在于，其既有共同性的特征，又具有正犯性的本质，而且两者往往是交织在一起的两个方面。单纯以相互补充、相互利用的关系作为共同正犯归责的根据之所以被认为不充分，是因为其割裂了正犯性与共同性的关系，以脱离正犯性的方法定义共同性。

有观点认为，意思联络的存在是在消极的意义上起到限制共同正犯成立范围的作用，也即相互补充、相互利用的关系存在并不以意思联络为必要。但是，为了限制共同正犯的成立范围，在众多存在相互补充、相互利用关系的情形中，以意思联络作为判断标准选取出应当作为共同正犯进行结果归责的情况。在机能的行为支配中，意思联络发挥的亦是此种限定机能。

但是，理论上对机能的行为支配存在积极与消极两种内涵的解读。消极的行为支配，即参与者撤回自己的行为则存在阻止犯罪成功的可能。从消极的行为支配来看，似乎无须考虑主观要素就可以判断是否属于机能的行为支配。但是，消极的行为支配的界定更侧重于说明为什么此种行为支配是机能的，至于此种机能的行为支配是如何形成的，需要具备哪些要素，通过消极的行为支配的界定并无法获知。

之所以认为没有意思联络也可以形成机能的行为支配，是完全从客观的角度认为各参与者之间可以形成相互补充、相互利用的关系，所以是以共同正犯的共同性推断出其正犯性，没有准确把握机能的行为支配的本意。因为依据机能的行为支配理论，不存在主观要素就不可能形成作为正犯性的支配。“在判断犯罪支配时，需要考虑各个行为人对客观行为的贡献方式和大小，主观上对于犯罪的期待以及操纵、主导、驾驭程度。凡是以故意的心理操纵、控制着整个犯罪流程，决定性地支配犯罪的角色，就是正犯。正犯具有行为支配性，包括客观上的行为与主观上的犯意均处于支配地位。”

而只有对构成要件的实现起到机能的行为支配的正犯者之间，才能依据相互补充、相互利用的关系，以“一部行为全部责任”的原理进行结果归责。此时，主观上的意思联络就是判断故意共同正犯的正犯性与共同性所不可或缺的要素。

至于意思联络的对象，则存在特定犯罪的结果与共同犯罪的行为的不同见解。主张肯定过失共同正犯的伦齐科夫斯基（Renzikowski）认为，“共同正犯是通过意思的合致所构成的共同行为计划。即各人通过自己的行为参与到共同行为计划中，这个计划应当在犯罪构成要件的解释中予以考虑”。他以共同行为计划作为共同正犯的核心，替代了以结果为内容的意思联络，以解决过失犯难以就结果形成意思联络的问题。

“共同行为计划并不与全部共犯者对结果的目的直接联系在一起，而是与每个人所实施的行为相关联。因此，所有的共同正犯者具有同一犯罪的目的就不重要了。”其实即便在故意共同正犯中，由于有必要肯定不同犯罪之间也可以构成共同正犯，所以将意思联络的对象界定为共同的基本构成要件行为才是妥当的。

帮助信息网络犯罪活动罪及其关联行为的结果归责

（一）网络技术帮助行为以共同正犯归责的条件

由于共同正犯成立所需的意思联络并不以特定犯罪为内容，因此，从帮助信息网络犯罪活动罪属于独立正犯类型的角度来看，也可能存在本罪与其所帮助的犯罪之间构成不同罪名的共同正犯，需要就各自的行为进行相互的归责。如前文所述，网络帮助行为既构成帮助信息网络犯罪活动罪的正犯，又构成其所帮助的犯罪的帮助犯，依照处罚较重的规定定罪处罚。

但是，帮助信息网络犯罪活动罪正犯化的过程中并不排除网络帮助行为者基于片面帮助而只能构成帮助信息网络犯罪活动罪之正犯的情形。因此，只有当网络帮助行为者与被帮助者之间存在意思联络的情况下，且网络帮助行为依照帮助信息网络犯罪活动罪处罚更重时，才能在帮助信息网络犯罪活动罪与其所帮助的犯罪之间就不同的罪名成立共同正犯。问题在于，如何认定网络帮助行为与其所帮助的犯罪之间就特定的犯罪成立共同正犯呢？

就特定犯罪的共同正犯而言，仍然是数个参与人对犯罪的实现形成了机能的行为支配，支配性的判断固然是实质性的判断，那么实质性判断的边界如何把握呢？由于支配性的本质是以符合基本构成要件的行为引起法益侵害，所以正犯的不法就包括了由行为样态所表征的行为无价值以及由法益侵害所彰显的结果无价值两个方面的内容。正犯不法的结果无价值侧面，对具体犯罪所侵害的法益依据各个犯罪进行判断即可。但是，用于表征行为无价值的行为样态却由于刑法对基本构成要件行为的规定方式不同，在判断上呈现出不同的路径。

德国刑法理论上有定式犯罪与非定式犯罪的概念，用于指代刑法对基本构成要件行为的不同规定方式。所谓定式犯罪（Verhaltensgebundene Delikte），或称为限定行为模式的犯罪，就是指基本构成要件中已经具体描述了特定的行为模式（构成要件行为）的犯罪，例如，《刑法》中所规定的诈骗罪、盗窃罪就属于该种类型。“定式犯罪有充分而明确的成罪行为限制，这种限制的实质理据来自于法益保护方式的类型化。”由于基本构成要件行为就是侵害法益行为的类型化，所以实施基本构成要件行为，一般就会对法益产生侵害。

而所谓非定式犯罪，就是指基本构成要件并未具体描述构成要件行为的犯罪，例如，《刑法》中所规定的故意杀人罪就是基本构成要件行为未被明确描述的犯罪类型，所以，何为故意杀人的基本构成要件行为就需要结合行为是否有因果性地引起死亡结果发生的可能性来进行判断。

在定式犯罪中，行为是否属于基本构成要件行为的判断，虽然也需要以法益作为实质的解释工具，也就是说，存在即便行为在形式上符合构成要件，但是由于实质上没有侵害法益而否定构成要件符合性的情况。但是，对于定式犯罪而言，法定的行为方式为实质解释构成要件提供了形式上的限定标准；而非定式犯罪中，由于基本构成要件并未对行为方式有所限定，行为是否属于基本构成要件的行为就不存在一个确定的形式标准，需要实质性地考量该行为能否因果性地引起法益侵害结果。“惟有考量结果的现实可能性，才能确认因果构成要件的行为规范内涵。”因此，在非定式犯罪的情况下，正犯不法中作为结果无价值内容的法益侵害就对基本构成要件行为的解释起到了决定性的作用。

共同正犯是数参与人对犯罪形成了机能的行为支配，数参与人在客观上需要分担基本构成要件行为。符合帮助信息网络犯罪活动罪基本构成要件的行为能否被视为是其所帮助犯罪的基本构成要件行为的一部分，是网络技术帮助行为能否与其所帮助的犯罪之间构成共同正犯的客观要素。结合上述定式犯罪与非定式犯罪的区分，判断的路径显然会存在差异。定式犯罪的情况下，网络技术帮助行为与其他参与人的行为合并来看应当与法条所具体描述的基本构成要件行为相符合，才能被认定为属于基本构成要件行为的一部分。

以诈骗罪为例，由于诈骗罪是一种行为方式被法律所特定的定式犯罪，能否构成该罪就需要看行为人的行为是否属于刑法所规定的诈骗罪的行为方式。由于共同正犯的场合，数行为人可能只是实施了部分的构成要件行为，因此，即便每一个参与人的行为分别来看都不完全符合诈骗罪的行为方式，只要数个参与人的行为作为一个整体符合诈骗罪的基本构成要件行为，就可以成立诈骗罪的共同正犯。此种情况下，每一个行为人所实施的行为实际上是从一个完整的诈骗罪行为中分割出来的，相互之间存在利用、补充关系的行为片段。

在判断行为人的行为到底构成帮助信息网络犯罪活动罪，还是构成诈骗罪的共同正犯，除了法益侵害的实质判断之外，还需要结合行为人所实施的行为在形式上是否符合从诈骗罪整体基本构成要件行为分割出来的片段特征。如果不能符合形式上的基本构成要件行为，那么就不能构成诈骗罪的共同正犯，只能构成帮助信息网络犯罪活动罪。非定式犯罪的场合，基本构成要件的行为并没有通过立法的描述予以确定，需要结合犯罪所侵害的法益反向判断何种行为属于基本构成要件的行为。例如，故意杀人罪的构成要件并没有明确的行为方式描述，需要通过所侵害的法益判断哪些行为与死亡结果之间存在因果关联。

但是，并不会将所有与法益侵害之间存在因果关联的行为都认定为故意杀人行为，例如雷雨案中外甥劝说叔叔雨天去户外散步的劝说行为就无法被认定为是故意杀人行为。实际上客观归责理论就是要在与法益侵害结果之间存在因果关联的行为中，规范地选取出应当被评价为基本构成要件行为的那一部分行为。所以，客观归责理论在非定式犯罪中会发挥更为重要的理论判断机能。

总之，如果所帮助的犯罪属于非定式犯罪，就需要从实质上判断网络技术帮助行为是否对该犯罪的法益产生了法所不允许的危险，只有经过实质性的判断认为应当就法益侵害结果进行客观归责，才有可能将其认定为其所帮助犯罪的基本构成要件行为，才能够与其他参与人构成该罪的共同正犯。

（二）帮助信息网络犯罪活动罪之帮助犯的结果归责

帮助信息网络犯罪活动罪之帮助犯的结果归责，可以从以下两个方面进行考量：一方面是可罚的帮助行为与帮助信息网络犯罪活动罪的正犯行为的区分；另一方面是可罚的帮助行为与不可罚的中立帮助行为的界分。

第一，可罚的帮助行为与帮助信息网络犯罪活动罪之正犯行为的区分，即正犯与狭义的共犯的区分问题，所以同样需要先明确帮助信息网络犯罪活动罪之正犯的正犯性。结合第287条之二对帮助信息网络犯罪活动罪的基本构成要件行为“提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，或者提供广告推广、支付结算等帮助”的描述，从“……等技术支持”“……等帮助”的句式特征来看，明确其中代词“等”的意涵与作用，才能够确定帮助信息网络犯罪的基本构成要件行为的范围。

在汉语当中，“等”既可以用于表示列举未尽，也可以表示列举后煞尾。从罪刑法定的角度来看，将“等”理解为表示列举后煞尾，自然能够实现明确性的要求。但是，从立法的简洁性来看，如果“等”不是表示列举未尽，只是在列举之后表示煞尾，则完全属于多余。因此，我国《刑法》中的代词“等”往往被认为是表示列举未尽，且“等”前后的词语均表示同一类事物或对象。

由此，即便帮助信息网络犯罪活动罪的罪状没有完全列举该罪基本构成要件的行为，但是，何种行为可以被解释为罪状列举未尽的基本构成要件行为显然也不是完全没有限制的。由于所列举的行为方式之间属于并列的关系，因此，未被列举的行为方式种类必须与已经列举的事项之间存在相当性。因此，罪状明确列举的内容对与其并列但是未被列举的内容具有解释上的制约性。“根据只含同类规则，司法者在适用解释刑法时，应当通过与法条在罪状中明确列举的构成要件要素的类比推断，明确地界定该总括性构成要件要素的内涵，从而满足刑法明确性与确定性的要求。”

只是相当性判断的基准应当如何确定呢？由于罪状所列举的行为方式都是侵害法益行为的类型化，体现的是不法的行为无价值的一面。因此，相当性的判断就不应当仅仅是形式语词上的同类性，而应当在对法益侵害结果的支配性惹起上进行实质的判断。帮助信息网络犯罪活动罪的基本构成要件行为作为正犯行为，在导致法益侵害产生的行为样态上自然应当与教唆犯、帮助犯有所区别。

从第287条之二所列举的行为方式来看，都是利用网络技术功能才能实施的行为。从网络传播技术功能的角度，信息网络传播帮助行为主要包括：信息的发布或上传、网络存储、系统缓存、网络接入以及信息定位。广告推广、支持结算行为尽管在功能上看不属于网络信息传播的行为，但仍然应当限于利用网络空间实施的行为，因此，与网络空间之外的广告推广、支持结算行为在是否支配本罪实现上存在本质区别。

总之，只有上述行为才能够对本罪所保护的法益——信息网络安全管理制度的侵害产生支配性的惹起作用，为实施技术支持以及其他利用网络提供帮助的行为而单纯提供资金、物质支持的行为，由于与罪状明确列举的行为之间不具有相当性，因此，不属于本罪的基本构成要件行为。所以，在技术支持、广告推广、支持结算之外，为实施帮助信息网络犯罪活动罪提供场所、部分提供资金支持、物质支持等帮助的行为，不属于该罪的基本构成要件行为，只能构成本罪的帮助犯。

第二，帮助信息网络犯罪活动罪中可罚的帮助行为与不可罚的中立帮助行为的界分，本质上仍然涉及的是与实施本罪有关联的中立帮助行为的可罚性问题。该问题的实质，是要从与法益侵害结果之间具有因果性的行为中选取出应当作为帮助犯进行处罚的部分。由于从自然主义因果性的判断中无法明确界定可罚的帮助行为与不可罚的中立帮助行为之间的界限，因此，在因果性判断的基础之上加入规范的判断就成为必要。基于规范主义的路径，近年来亦有学者主张在帮助犯上也应当进行结果的客观归责。帮助犯结果的客观归责同样需要判断行为是否制造了法所不允许的危险。

帮助信息网络犯罪活动罪的帮助犯处罚范围的特殊性就在于，构成帮助信息网络犯罪活动罪的正犯者中，存在同时合法开展服务业务的网络服务商。对该类正犯者实施帮助信息网络犯罪活动行为在客观上起到因果促进作用的行为，属于对网络服务商日常业务行为的支持行为，不宜认定为制造了法所不允许的危险，因而应当排除在帮助犯的成立范围之外。

相反，如果帮助信息网络犯罪活动罪的正犯者本身并不属于合法提供网络服务者，而是专门为他人实施犯罪提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等网络信息传播技术支持以及广告推广、支持结算等网络帮助，那么对该类正犯者实施网络技术帮助行为提供帮助的，则不再是不可罚的中立帮助行为，应当认定其帮助行为引起了法所不允许的危险，使正犯者实现正犯结果的机会得到了提升，因而论以帮助犯之责。

司法实践中，后一种实施帮助信息网络犯罪活动行为的正犯者占到了绝大多数，如“快播案”。一般的合法网络服务商被认定为帮助信息网络犯罪活动罪的情况极为稀少，实际上也是回应了理论上对于帮助行为正犯化之后导致中立帮助行为处罚不当扩大的隐忧，以及由此产生的影响网络技术进步与人们日常生活便利的疑虑。中

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