劳东燕：网络时代刑法体系的功能化走向丨中法评 · 专论
《中国法律评论》于2014年3月创刊并公开发行，由中华人民共和国司法部主管、法律出版社有限公司主办。国家A类学术期刊，中文社科引文索引（CSSCI）扩展版来源期刊，人大复印报刊资料重要转载来源期刊。
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劳东燕
清华大学法学院教授
网络时代的刑法体系面临如何实现结构性更新的问题，必须在社会治理的视野中来思考刑法体系的发展走向。古典刑法理论有其历史性与社会性，是工业时代的产物，其思想基础是启蒙理性主义；后者深受彼时自然科学观的影响，体现工程式的控制思维。网络时代社会复杂性的日益加剧，使工程式的控制思维显得捉襟见肘。对于复杂系统而言，生物学能够在认识论与方法论上提供重要的启示。有必要转而运用生态式适应的思维，重新解读法律与社会之间的关系。
立足于生态式适应的思维来观察“通过法律的社会治理”，会得出一些新的发现：法律只能间接地调控其他功能系统；法律不应成为政治系统的工具或经济系统的附庸；法律必须具有不断适应的能力，以实现与全社会系统的共同进化。
网络时代需要倡导一种反思性功能主义的刑法观。刑法体系不仅需要走向功能主义，并能以自主体系的形式而存在，同时蕴含自我演化的机制，还需要具备内在的反思性因素。国内刑法理论中出现的各种思潮，除了形式解释论之外，均可归入功能主义的阵容。这些思潮各有自己的不足，存在顾此失彼的缺陷，需要进行相应的补正。
本文刊于《中国法律评论》2020年第2期思想栏目（第101—114页），原文19000余字，为阅读方便，脚注从略，如需引用，可点此购刊，参阅原文。
本文系清华大学文科专项课题“网络时代刑法理论的体系性创新”（项目号：2019THZWLJ04）的阶段性成果。
网络的挑战：社会治理与刑法体系的发展走向
从社会治理的角度而言，风险社会所面临的首要命题在于，如何有效控制与分配因人为决策的不确定性而酿生的系统性风险。按照贝克的说法，也就是如何限制和疏导在发达的现代性中系统地产生的风险和威胁，使它们在生态上、医学上、心理上和社会上既不妨害现代化进程，又不超出“可以容忍的”的界限。
网络时代的来临，无疑使风险社会的范畴具有了全新的意义面向。网络作为一种新型的社会组织形式的出现，对既有的社会治理机制提出严峻的挑战。相应地，作为社会治理机制之组成部分的刑法，也同样面临重大的冲击。因而，如果承认社会治理法治化的必要性，承认刑法在社会调控方面扮演着重要的角色，就势必需要思考这样一个问题：在一个高度流动与复杂性日益提升的社会中，刑法的功能应当如何定位，整个刑法理论体系需要如何调整自身，才能有效应对网络时代的社会治理要求？
对于我国而言，从超大规模的社会向超大规模的复杂社会的转变，意味着对前述问题的解决更是迫在眉睫。若是继续延用先前的社会治理模式，沿用传统的刑法观，就譬如用弹弓来对付大炮，在加剧法律与生活世界的疏离的同时，最终导致社会系统性崩溃的危机。
（一）当前网络犯罪理论研究中的不足
从网络犯罪发展的态势来看，从以计算机信息系统作为侵害对象，到以网络作为犯罪工具，再到网络作为空间秩序受到各类不法行为的冲击，并没有经历太长的时间。就我国当前的情况而言，这三类犯罪基本上处于齐头并进的状态。网络犯罪在诸多方面均表现出不同于传统犯罪的特征，在犯罪治理上自然也需要提出不同的规范性方案。然而，面对实务的迫切需求，我国刑法理论由于诸多原因一直无法做出有效的应对。
长期以来，我国刑法理论走的都是追仿型的道路。先是全面移植苏俄式的刑法学说，自20世纪90年代开始，又转而接纳德日式的理论与概念体系。然而，由于德国与日本在网络领域的发展落后于中国，这就使涉及网络犯罪的大量实务问题，往往无法直接从德日刑法理论中照搬解决方案。总体而言，当前我国刑法理论的发展，只是初步完成对苏俄式刑法知识论的突围。对突围的强调，导致现有研究的关注重心主要放在如何构建一个精密且实用的基础框架，并推进相应框架在特定领域的体系化与具体化，而尚无暇顾及网络化的发展趋势所带来的结构性的冲击与影响。
这倒不是说网络犯罪的研究尚未引起重视。晚近以来，此领域内的研究进展有目共睹，只是就相关的研究来看，大致存在四个方面的不足。
其一，现有文献大多停留在提出问题与展现对于既有刑法理论的冲击性影响的阶段，积极面向的理论设想与建构则较为缺乏。其二，虽有个别研究尝试提出一些解决方案，但此类研究要么偏于零散，要么就个案论个案，未能在一般意义上展开兼具反思性与创新性的理论构建。其三，在网络经济、金融与数据保护等新兴领域，传统、现代与后现代的因素交织出现，这使本就缺乏体系化建构的理论完全拙于应对。
从研究的程度来看，在平台监管、网络金融犯罪与数据的刑法保护等领域，基本上还处于垦荒的状态。其四，现有研究往往只在刑法内部来思考网络犯罪的应对，并未将刑法理论的反思性重构与社会治理机制的转型结合起来。这就使此类研究经常存在只见树木不见森林的倾向，相应的探索在视野上偏于狭隘，有时甚至产生背道而驰的社会效果。
在笔者看来，前三个方面的不足充其量只是表现出来的症状，根本的缺陷在于最后一方面。由于局限在刑法内部来考虑问题的解决与理论的构建，有关网络犯罪的研究，基本上被限定在传统的体系框架之中来进行。这样的限定，使网络领域所涌现的诸多新型问题，未能构成真正有效的刺激，成为驱动一般理论做出反思性修正的契机。相反，此类新问题往往被削足适履地解读为是对现行一般理论的具体适用，或者至多是适用范围的进一步拓展而已。
这样的解读方式，必然导致对宏观与中观层面的刑法理论缺乏自觉的方向性探索，使既有体系的结构性落后的问题得不到应有的关注。
（二）网络时代回应挑战的方法论基础
我国接纳德日古典刑法理论的论者往往并不认为存在从总体上调整既有理论框架的必要。这使刑法教义学的二次转型的命题，并未引起应有的关注与重视。然而，面对网络时代日益严峻的犯罪态势与风险防控，刑法理论无疑需要直面现实，努力更新自身的版本。
一方面，当前我国学界所普遍接纳的德日式的古典刑法理论，乃是以工业社会作为构建的基础，相关理论在处理网络犯罪时不免显得心有余而力不足，存在版本陈旧落后于时代需要的问题。另一方面，我国若想要走出一味追仿的移植之路，为当代刑法学理论的发展做出自己的贡献，在网络犯罪领域做一些创新性的探索可谓恰逢其时。
在此种意义上，网络时代的全面来临，对我国刑法学而言，既是巨大的挑战也是重要的机遇。因而，立足于网络时代的背景，思考如何使刑法的功能定位与体系转型契合时代发展的需求，推进刑法理论的结构性更新，从而为社会治理机制的演进贡献力量，无疑有着重大的现实意义。就像一位英国学者所言，只有中国能在法律、哲学，尤其是道德哲学以及人文学科领域提出举足轻重的新思想，我们才能说这个国家在现代世界中成为一个真正重要的角色。由于中国在网络经济中得以占据先机，网络法治领域也许是我们最有可能做出思想性贡献的领域。
鉴于网络与计算机等信息化技术对社会带来的深刻影响，对网络时代刑法理论的结构性更新的构想，无疑需要与整个法律体系的发展走向结合起来进行考虑。这意味着，如果想要指明或勾勒刑法理论的发展趋势，便不应停留在刑法领域之内来思考前述问题，甚至也不能局限于法律体系内部来展开探讨。仅仅沉溺于专业领域的内部，容易沦为“有学问的无知者”，即对极狭小的领域知之甚笃，代价却是忽略更广阔的前景，只关注自己关心的小天地。
为此，有必要拓宽知识的视野，从知识大融合的角度，来思考与判断网络时代法律体系的基本走向，以及刑法理论应当如何发展的问题。无论如何，没有任何社会科学专业会在任何重大思想意义上是一个自我封闭的世界；要陈述并解答任何一个我们时代的重大问题，都要求从诸门学科不止一门中选取材料、观念和方法，应当专业化地重点关注“问题”，而不是恪守学院式的学科边界。
与此同时，在思考前述相关问题时，方法论上尚需要注意以下两点。
其一，避免削足适履的做法，以防因循守旧于传统的思维方式与体系结构。现有的法律体系乃是以工业社会作为基础而构建，在社会日益走向信息化与风险化的今天，不能由于法学本身的保守性，而忽视或贬抑对之进行结构性调整的需求。
不然，在社会变动剧烈的时期，法学必然会因与实践的疏离而面临正当性的危机。高艳东教授在分析吴英集资诈骗案时尖锐地指出，“用传统理论解决现代问题”听起来很哲学，却是一种“骑车上月球”的欺人逻辑，中国学者不能“陷入错误认识”，“自愿交付出”话语权，用西方的理论“欺诈”中国的现实，造成思想与经济的“双重损害”。这样的批评虽然有些极端，却也不乏合理之处。
其二，避免对复杂理论的偏见，以防过于迷信理论的简洁性。将理论人为地搞得很复杂自是没有必要，但复杂性有时不可避免。若是所要处理的对象本身较为复杂，径行采用简单化的理论方案，必定因隔靴挠痒而于事无补。有控制论专家曾经指出，为了获得预测与指引，模型必须拥有必要的复杂性；如果一个模型过于急切地简化了复杂现象，它就会错失目标。就像一枚导弹瞄准一架敌机那样，导弹本身必须具备与飞机的飞行行为复杂性旗鼓相当的飞行复杂性；倘若这枚导弹不具备至少与目标飞机一样的速度，且在空气动力学方面的敏捷程度也不如那架敌机，那它肯定打不中目标。
前述有关模型的断言，其实同样适用于法学的理论。各类案件犹如作为目标的敌机，而法学理论（至少是其中的法教义学理论）则是意欲批量截获敌机的导弹。案件的纷繁复杂决定了理论的复杂程度，否则，势必产生无法攻克目标的后果。说到底，理论并不仅仅因其简洁就具有额外的意义，理论的简洁需要以有效作为基本前提。对于以司法适用为导向的法教义学而言，就更是如此。
全面论述刑法教义学体系（或称刑法体系）在网络时代如何实现结构性的更新，超出本文的能力。但无论如何，对于刑法体系应往何处去的问题，做一些方向性的探索，并对这样的探索作适度的归纳与勾勒，仍是可能的，也是必要的。基于此，本文围绕网络时代刑法体系的走向问题发表初步的看法，以作抛砖引玉之用。
思维的更新：从工程式的控制到生态式的适应
在初步完成对苏俄刑法理论的突围之后，我国刑法学主要接纳的是德日古典刑法理论的框架。这不仅体现在对其背后古典政治理念的认同上，也体现在对犯罪论体系的选择性偏好上。因而，尽管国内学界对犯罪论体系的各式主张给人眼花缭乱之感，但基本上都以古典体系或新古典体系作为模板而展开构建。
问题在于，古典刑法理论是以18—19世纪的工业社会作为构建之基础，是呼应工业时代之需求的产物。这意味着，古典刑法理论有其历史性与社会性，不宜将之理解为放之四海而皆准的理想模式。
（一）古典刑法理论与启蒙理性主义
对于18—19世纪的西方社会而言，需要解决的时代命题是通过法律确立主权国家的权威，在此基础上，确保国家在市民社会中担任的是守夜者的角色。因而，法律被期待对个体与国家之间的关系做出规定与调整。相应地，对于当时包括刑法学在内的法学体系而言，选择实证主义与形式主义的立场便是理所当然的。贝卡利亚与费尔巴哈在刑法学史上的重要地位，也正是在于其学说契合了当时的时代命题，对于近代化的过程起到重要的推进作用。
按费尔巴哈的判断，在当时的封建绝对主义国家中，应该优先于一切而为之的绝对性要求就是驱逐法官的恣意，就是建立刑罚法规绝对的思想和法律绝对的思想；基于此，对其学说的观察焦点，需要放在极力倡导法治国家思想、大力鼓吹法律与道德的分离、展开法律绝对的刑法思想之上。也只有放在近代化的脉络中，费氏的学说才能凸显其历史意义。与此同时，古典刑法理论中“人”的形象，则是以形而上的理性主体为基础而设定，费氏的心理威慑说，也正是建立在这样的设定之上。
归结而言，无论是在对国家与个体关系的理解上，还是对“人”的形象的设定上，古典刑法理论的思想基础体现的都是启蒙以来的理性主义传统。这种理性主义深受彼时自然科学观的影响，尤其是受到物理学与数学的影响。从科学的角度来看，启蒙以来的理性主义虽说与崇尚理性的希腊哲学思想传统一脉相承，但在近代，它是从全方位地驯服自然开始的。
笛卡尔把自然界说成一台机器，将人说成是能够掌控机器原理的理性人，体现的正是这样的理念；这使他成为17世纪理性主义的主要先知。当然，直到牛顿对宇宙的法令（定律）做出令人信服的证明之后，理性时代的舆论才形成，理性时代也才真正地来临。牛顿三大定律的发现，不仅让彼时的人们相信，人类已经找到破解大自然奥秘的钥匙，借此可实现对自然界的控制，而且也让人们进一步认为，这样的理念与方法可移用至社会领域。
对社会的治理就与对自然的探索一样，只要能够发现其中的客观规律，就能够由人类自己来加以控制与引导。彼时包括社会学在内的诸多社会科学的兴起，都无不主要基于这样的思想。
通过观察与分析社会现象与事实，从中发现客观的运作规律，人类自身便能对社会实现如对机器那般的控制。边沁的功利主义理论之所以影响巨大，根本上是缘于，人们认为，功利主义原理之于社会，就譬如牛顿定律之于自然界。如此一来，将社会治理称为社会工程学，也便很容易理解。在上帝被正式宣布死亡之后，社会工程学的理念与方法变得尤为重要。
（二）启蒙理性背后的工程控制思维
从一开始，法律与相应的法学体系，便是在社会工程学的思维之下来展开构建与运作的。实证主义在彼时为什么能胜出，偏好于逻辑金字塔的概念法学缘何会兴起，都与这种社会工程学的想象与思维密切相关。工程学的思维迷信确定性，强调外在的控制。在这样的思维框架中，法律被认为外在于社会而存在，成为一种工具性的东西。
可以说，正是由于深受社会工程学思维的影响，人们才普遍认为，法律是一个能够承载人们欲望的容器，是可以被操控、施行和用以实现特定目标的工具。这意味着，法律工具主义本身就是启蒙以来理性主义的产物，是社会工程学思维的必然衍生品。各种非工具主义法律观的衰落，需要放在这样的背景下才能获得确切的理解。
说到底，法律工具主义代表的是目的理性对法律系统的殖民。按韦伯的理解，它只是更大范围内朝向工具理性转变的社会运动的组成部分；无怪乎，有论者直接指出，启蒙运动认为人类可以形塑和改善他们的生存环境的信心，促成了法律工具主义观念的盛行。
20世纪上半期的法学思潮，因社会的崛起而有所变化，但从根本上而言，并没有跳脱社会工程学的思维。诚然，“社会”获得全新的法律维度，并开始承担重要的法律功能；它不再是古典法律范式中那个空洞的过渡环节，而是新型法律范式下法律主体与国家主权双向沟通必经的中转场所。在法学的研究中，法律之外的因素开始受到关注，同时，相比于对概念及逻辑自洽的强调，法律的目的与效果受到更多的重视。
然而，无论是黑克的利益法学、狄骥的社会连带法学还是庞德的社会学法理学，本质上都还是受目的理性范畴的支配，仍是基于工程式的控制思维。庞德的社会学法理学倡导通过法律协调利益进行社会控制，号召法学家、法官和立法者发挥创造性实施社会工程，其理论所蕴含的工程式思维更是一目了然，尽管其借用社会工程做类比时，想要凸显的是法学动态过程的面向。
古典刑法理论只处理国家与个人的关系，社会在其中是缺席的，或者至多只是一种抽象的存在。20世纪上半期的刑法理论，显然也受到社会之崛起的影响。刑事实证学派对特殊预防的强调与对社会防卫的看重，与社会法学思潮在逻辑进路上可谓一脉相承。但是，尽管实证学派的理论关注的重心放在行为人之上，其在思维方式上与古典刑法理论并无本质性的区别，仍然钟情于精密准确的控制。只不过，古典刑法理论是寄希望于通过对行为的控制而为社会工程提供助力，实证学派则期望通过对危险个人的控制而实现保卫社会的目标。
不难发现，工程式控制的思维是工业社会时期的惯用思维，它是以机器大工业作为想象之模本，将社会理解为与自然一样，而自然则犹如机器一般。按照此种思维，人类运用作为主体的理性，借助包括法律在内的工具，便可实现对社会的有效控制。
一方面，法律被认为处于社会之外，二者相互独立；从法律的视角来观察，社会是作为法律的调控对象而存在。另一方面，做出决策的主体（既可能是个人也可能是群体性的组织）被认为，无论是对作为工具的法律，还是作为调控对象的社会，都具有做决断所需的充分信息，一切均在主体的掌控之中。就理想中社会工程蓝图的实现而言，前述两个方面都不可能或缺。也因此，任何程度的失控都被认为对社会工程的建设具有危害。
然而，这样乐观的假设，很快为20世纪自然科学的新发现所证伪。物理学领域中爱因斯坦的相对论与海森堡的测不准原理，和数学领域的哥德尔定理一道，彻底瓦解了牛顿力学所构筑的以因果律为主导的具有确定性的世界。牛顿式世界观的崩塌，对人文与社会科学的发展产生了至为深远的影响。
说到底，20世纪一直在知识层面被科学所主导，科学的影响之所以深远，不仅因为它造就了新发明的诞生和人们生活方式的转变，而且因为科学在改变人类思考内容的同时，也改变着人类的思考方式。前述自然科学的研究结论，不仅消解了世界的确定性本身，而且深刻地揭示了人类认知方面的局限。既然我们无从知晓关于现在的所有细节，当然也就无法指望通过确知现在而预见未来；期望运用因果律来操控社会秩序的形成及其前进方向，根本就是人类一厢情愿的臆想。
（三）工程式控制思维何以捉襟见肘
20世纪中叶以后，随着风险社会的来临，随着信息革命所带来的深远影响的日益展现，尤其是在网络与计算机技术的刺激之下，社会的结构越来越多地呈现出分布式与去中心化的特点。
网络是一种分布式的存在，由一堆彼此指向、相互纠缠的箭头织就的网，它没有开始、没有结束，也没有中心；或者反之，到处是开始、到处是结束、到处都是中心；与其说一个分布式、去中心化的网络是一个物体，还不如说它是一个过程。网络社会必定是一个复杂社会。网络化是促进社会系统功能分化的积极因素，而功能分化既是对外部环境复杂性的回应，其本身又会进一步加剧社会的复杂性。这不可避免地导致复杂性成为当代人文与社会科学所关注的重点问题。
可以说，包括法学在内的所有涉及决策的学科，都必须正视复杂性所带来的决策难题，认真思考在一个不确定的世界中合理的决策如何可能的问题。就中国社会而言，人员之间高度的流动性与特有的超大规模性，更使其复杂性达到前所未有的程度。
面对一个复杂而充满不确定的世界，工业时代工程式的控制思维势必显得捉襟见肘。说到底，工程式的控制乃是以确定性作为前提，而一个复杂而不确定的事物，本身就是无法加以控制的。工程式的控制思维于是会面临这样一个悖论：控制就其本质而言无法控制的事物。
这样的控制又怎么可能成功呢？工程式控制思维的缺陷，不仅在于过高估计主体的理性，过低估计信息的不充分对于决策的消极影响，也在于没有意识到控制策略本身所蕴含的内在危机。控制策略本质上是一种中心化的决策方式，对于复杂社会而言，这样的策略容易陷入不断强化控制的恶性循环之中。
在网络时代，施行再怎么严密的控制，都不可避免地会留有控制的缝隙或漏洞。在工程式的控制思维看来，任何失控的现象都代表的是不可接受的混乱，从而作为需要进一步加强控制的证据而存在。如此一来，无论控制达到多高的程度，都总是会被认为控制得不够，加强控制成为理所当然的选择，层层加码地被传递下去。
问题在于，过度的控制必然导致死水一潭，使社会丧失基本的活力，不仅扼杀个人自由的空间，也使发展与进步的空间变得极其逼仄。基于此，人们往往又不得不想方设法地放松控制，在不断的收与放之间，不可避免地陷入一抓就死、一放就乱的两难局面。当前我国社会治理层面的困境，与深陷控制式思维的惯性运作之间存在莫大的关联。
如何在社会治理上走出治与乱之间循环往复的困境，不仅考验治理的技术，更考验治理的智慧。换言之，这主要不是“术”的问题，而是“道”的问题。如果整体的战略有问题，再精致细密的技术，也弥补不了战略层面的判断失误。
（四）生态适应思维给予的重要启示
在社会治理上，倘若总在控制与失控两端之间徘徊，便始终难以找到真正的出路。直面网络时代的挑战，我们首先需要在思维层面实现更新。固守工业时代的思维，不仅是想象力贫乏的表现，而且根本无助于解决法律体系在网络时代的适应性问题。网络的特性与市场机制比较相似，如果市场由于其去中心化的特点而无法按计划进行，而只能运用价格这只“看不见的手”做出调整，则对于分布式网络的治理，可以从市场机制的运作之中汲取相应的灵感。
正如凯利所言，为了在控制与适应性之间寻找平衡点，不能采取老式的机械思维，而要采取“蜂群思维”。“蜂群思维”的神奇之处在于，没有一只蜜蜂在控制它们，但是有一只看不见的手，一只从大量愚钝的成员中涌现出来的手，控制着整个群体。
在凯利看来，蜂群代表的是分布式的系统思维，而分布式系统的突出特点在于：一是没有强制性的中心控制；二是次级单位具有自治的特质；三是次级单位之间彼此高度连接；四是点对点间的影响通过网络形成了非线性因果关系。“自治”意味着每个成员要根据内部规则以及其所处的局部环境状况而各自做出反应，这与服从来自中心的命令，或根据整体环境做出步调一致的反应截然不同。
不难发现，凯利所主张的“蜂群思维”，更多的是从生物学中汲取灵感的结果。在牛顿力学所提供的世界观与方法论已然崩溃的今天，的确需要重新在科学的模式中寻找新的思维灵感。如威尔逊所言，最好的科学，并非是由数学模式与各种试验组成，它产生于一种更原始的思维模式，在此，科学追求者是利用过去的事实、新生的隐喻启示以及晚近所见的混乱景象来激发思想。
从“生物多样性是维持世界之钥”的事实与隐喻中，或许能够获得观察社会的新视角与新知识。它意味着，如果社会可视为一种复杂的系统，则人们可以从生命与生态系统那里获得很多有益的启示。毕竟，从复杂性科学的角度而言，再没有比生命与生态系统更为复杂的东西。
自20世纪中叶以来，对于复杂的系统而言，生物学所可能提供的认识论与方法论上的启示，在人文社会科学的领域正日益受到关注与重视。凯利甚至断言，网络时代即将到来的文化带有鲜明的生物本性，这是由于受到五个方面的影响：
（1）尽管我们的世界越来越技术化，有机生命将继续是人类在全球范围内进行实践和认知的基础；（2）机械将变得更具生物特性；（3）技术网络将使人类文化更有利于生态环境的平衡和进化；（4）工程生物学和生物技术将使机械技术黯然失色；（5）生物学方法将被视为解决问题的理想方法。23这样的断言蕴含着相当深刻的洞见。不过，与牛顿力学所代表的自然科学观相比，生物学对于包括法学在内的人文与社会科学的启示，还远未得到真正的开发。
从法学领域来看，卢曼的法的社会系统理论可谓是其中的例外。他的相关理论构想，在思想灵感上很多都来自生物学上的自创生论，也因此，他被认为将自创生论拓展到社会体系的先驱者，其理论也被称为法的自创生理论。自创生论是作为生物学家的马图拉纳（Maturana）与瓦雷拉（Varela）所提出，两人的相关研究代表的是控制论的第二波浪潮。
由于引入反身性的范畴，使观察者也成为被观察的系统之一部分，自创生论被认为彻底扭转了控制论的范式，其核心价值在于从被观察世界的控制论转向观察者的控制论；根据自创生系统论的观点，环境仅仅只是“触发”一些变化，而这些变化是由系统自身的结构属性所决定。自创生论关于系统闭合与认知开放的观点，以及对系统与环境的关系处理等观点，都为卢曼的法的社会系统理论所吸纳。当然，这不是简单的照搬，卢曼在吸纳的过程中做了大量的创造性转换的工作。
在生态式适应的思维框架下，法律与社会就不再像此前那样，可以相互分离来考察与研究。相反，法律属于社会系统中的一个子系统，并不外在于或独立于社会而存在，而是社会系统的有机组成部分，在整个社会系统中发挥独特的功能，类似于人体的免疫系统。法律子系统在现代社会系统中所承担的基本功能，要求其在内部实现自主运作的同时，还能合理地处理其与外部环境之间的关系。
为此，法律不仅必须适应外部环境的变动，而且本身需要具有自我演进的能力，有能力不断地实现自我更新。也只有这样，法律子系统才能与整个社会系统一起进化。尽管进化本身不完全受我们的节制，甚至迫使我们放弃某些控制，包括在工程中引以为傲的东西——精密性、可预测性、准确性以及正确性——都将为进化所淡化，但唯有进化才能应付我们所创造的复杂性。
视角的调换：重新审视“通过法律的社会治理”
网络时代社会所呈现出来的多样性与复杂性，意味着实现从工程式控制思维到生态式适应思维的转换有其现实的必要。生态式适应的思维不仅更适合用以观察复杂而不确定的现象与世界，也更适宜作为旨在对之进行解读与预测的理论工具的底层思维。正如前面所提到的导弹与飞机的关系那样，想要研制与开发能够击中飞机的导弹，在导弹的构造中必须考虑飞机的飞行原理与空气动力学的原理。
同样地，如果社会本身的多样性与复杂性更接近于生态系统，则与之相称的理论工具理应更多地遵循生态系统的原理。与工程式的控制思维相比，立足于生态式适应的思维来观察通过法律的社会治理，会得出一些有别于传统观点的发现。
其一，就法律与社会的关系而言，由于法律处于社会之中，其作为全社会系统的子系统而存在，故通过法律的社会控制根本不可能实现，法律只能间接地通过对各子系统的次级规则施加影响而发挥作用。
在功能日趋分化的今天，包括政治、经济、宗教、教育与科学等各个子系统，都承担各自的社会功能，也各有其适合本系统的理性化准则与运作逻辑，各个子系统内部应当实现自治。网络虚拟空间正日益成为新的功能领域，也应遵循相似的原理，以实现代码自治为基本的目标。
与此同时，为避免各个子系统将自身的理性化准则予以最大化而引发子系统的过度扩张或外部性问题，可能对人、自然或社会造成巨大的危险，这要求在各个子系统的内部，应当形成类似于哈特主张的初级规则与次级规则的二元规则体系。初级规则涉及各子系统内部的运行规则，而次级规则用以对初级规则进行反思性的控制。法律系统之于其他子系统的功效，便在于为各个子系统的自主运行奠定基础，并防止各个子系统本身无法解决的外部性问题。
以网络领域为例。代码空间内所设定的操作与运行规则属于初级规则，应当如何设定代码的框架则属于次级规则的调控范围。法律系统的基本使命在于确保网络虚拟空间自治运行的同时，确保代码架构的设定合乎现有法秩序的价值设定。为此，如果法律系统想要对网络虚拟空间进行调控，不是直接去干预该功能领域中初级规则的立改废，而是应当通过促使其中的次级规则做出调整而施加相应的作用力。由此，来自法律系统的调控，便成为刺激相应子系统进行反思性控制的外部因素。
正如莱斯格（Lessig）所言，网络空间能否被规制，取决于它的架构，而网络空间的架构是可以被改变的。法律对网络空间的治理，体现为对架构层面的次级规则施加压力，促使后者做出相应的修正，并由此进一步将修正的影响推及至初级规则。至于架构层面的次级规则具体如何予以调整与改变，这不是法律所能决定，而只能遵循代码空间内的运作规律与逻辑。
其二，法律系统具有独立子系统的地位，任何让法律沦为政治性工具或是经济性附庸的做法，都必定影响法律系统所承担的功能的实现，破坏全社会系统内部的基本生态，从而酿成可能引发全社会系统崩溃的重大危机。
由于所有的社会系统都必须应对社会环境的复杂性压力，为了在多重复杂性的环境下生存，社会系统必须发展出一种系统内部的机制以降低系统生存的环境的复杂性，功能分化的社会系统由此而涌现出来；包括政治、法律、经济、宗教、教育在内的诸社会功能子系统，通过一种自反性的、具有运作封闭性和认知开放性的社会系统结构，来应对现代风险社会日益增强的复杂性压力。
传统上以政治系统为中心的治理机制，适合对金字塔型的阶层社会进行治理，却难以适应功能日趋分化的分布式的社会。尤其随着网络时代的来临，社会的分布式、去中心化的特性更加明显，其复杂性远远超过政治系统所能承受与处理的程度。因此，必须实现从政治系统的全面管控向各功能系统的自主治理的转换。硬要将政治系统的理性化准则搬用到其他系统之中，包括经济系统与法律系统，必定产生背道而驰的结果。
在一个功能日趋分化的社会中，让政治的归政治，让经济的归经济，让法律的归法律，让科学的归科学，才是符合网络时代要求的社会治理举措。法律系统相对于社会系统的运作自主性，使其拥有一种任何其他社会系统都无法替代的功能，即对现代抽象社会的运作赖之以为基础的、对人际交往和系统间交往而言具有基础性意义的相互之间的“稳定的对预期的预期”。
对于政治系统而言，其在这里所扮演的角色，既不是守夜人，也不是服务者，而是更接近于调停人，致力于维护各个子系统的自治，并解决后者无法自行解决的外部性问题。因而，政治系统不应将法律当作自身的工具；任何将之工具化的做法，必然有损法律系统的基本功能，从而无法实现有效的社会治理。与之同理，法律自然也不应成为经济系统的附庸，为经济保驾护航不应当是法律的首要任务。
如果法律无法在一个高度流动的陌生人社会中承担起确保规范性期待的功能，导致社会的正常沟通无法进行，势必会影响全社会系统中的基本生态。一旦破坏程度超过社会系统所能承受的临界点，便可能导致全社会系统的崩溃。正如对自然生态系统中多样性的破坏那样，多样性难以抗拒比自然扰乱还巨大的打击；如果异常逆压不解除，多样性会一点一滴地被侵蚀，终至无法挽回。一旦陷于崩溃，社会必然要付出巨大的代价，而重塑健康的生态势必旷日持久。对于一个正在崛起中的大国而言，这样的打击很可能会让我们丧失大好的复兴机遇。
其三，法律系统并不只是单纯地适应外部环境。在确保系统自主运行的同时，它需要有能力按系统本身的逻辑，不断地对外部的激扰做出有效的回应，这涉及法律系统的适应性问题。据此，通过法律的社会治理不仅意味着法律系统能够满足全社会系统的功能期待，也意味着法律系统可以实现与全社会系统的共同进化。
由于法律本身是作为全社会的子系统而存在，以往所谓的法律与社会的关系命题，也就相应变成法律系统与外部环境之间的关系如何处理的问题。法律系统之外的所有其他事物，包括其他社会子系统，都构成法律系统的外部环境。“一方面，全社会乃是其法律系统之环境，另一方面，法律系统的一切运作却一向也是全社会中的运作，也就是全社会的运作。法律系统借着使自己在全社会中分化出来，而执行着全社会。”
就法律系统与外部环境的关系而言，它不仅涉及系统本身如何自主运行的问题，也涉及法律系统如何自我演进的机制。系统只有保持运作上的闭合，才能确保其所承担的功能得以实现。与此同时，系统对来自外部环境的信息必须保持认知上的开放，通过不断地进行自我调适，从根本上解决对外部环境的适应性问题。这意味着，法律系统必须具备自我进化的能力；也唯有进化，才足以应付外部环境的复杂性，尽管进化意味着一定程度的失控。进化的工作就是通过创造所有可能的可能性借以栖身的空间，来创造所有可能的可能性；为此，需要将变化的本质，即一种适应的精神，置入系统的内核。
需要指出的是，本文所谓的适应，是指一种具有自我进化性质的积极调适，而不是被动改变自身的单纯的适应。进化与单纯的适应并不完全相同，适应是对自身结构的扭曲，而进化则是更深层的改变，它改变的是构建结构本身的架构——如何产生变化的方式。如果我们预先确定一台机器的组织结构，也就预先确定了它能解决怎样的问题。理想的机器应该是一台通用问题解决机，一台只有想不到没有做不到的机器；它必须拥有一种开放性的结构，不仅可以改变自身来适应环境，还能自我进化。
可见，如果想让法律系统具有适应环境与自我进化的能力，就必须改变其固有的结构，让其结构具有能够有效容纳与应对变化的开放性。这种结构上的开放性，对于实现通过法律的社会治理至关重要。如果法律系统在结构上无法容纳与应对外部环境的变化，势必无法与外部环境保持基本同步的演进，自然也就不可能顺利地实现通过法律的社会治理。
系统与环境之间一旦无法达成同步演进的态势，必然导致诸多问题得不到有效的解决。比如，我们现在已经有了全球生态、全球经济、全球科学，只剩下政治还卡在国家层面；在层面上无法搭配，也就让政治系统无法有效地解决人类的重大问题。想要让政治有效地发挥作用，只有两种选择：要么让生态、经济和科学“去全球化”，要么让政治“全球化”。赫拉利（Harari）所说的在层面上无法搭配的问题，其实也就是系统与环境之间无法实现同步演进的问题。
框架的转型：反思性功能主义体系的初步勾勒
如果承认网络时代的来临意味着功能分化趋势的进一步加强，则一个既具有运作自主性又具有自我演进能力的法律系统便着实不可或缺。变化本身是可以结构化的，关键在于如何将变化置入法律系统之中而予以结构化。这其实也就是法律系统在结构上的开放性如何可能的问题。自然，结构上的这种开放性不应当冲击其运作上的自主性。若是针对刑法体系而提出，其间涉及的就是如何构建兼具自主性与应变性的刑法体系的问题。
（一）反思性功能主义体系的基本特性
按笔者的构想，一种兼具自主性与应变性的刑法体系，应当具备如下四个特性。
首先，它应当是功能主义导向的体系。法律并非自在自为，它被期待在复杂的社会系统中承担相应的功能。基于此，刑法理论及相关体系的构建，不能基于概念或逻辑自身，而主要是为了实现某种目标或任务。这意味着，刑法体系需要采取功能主义的进路。功能主义的导向确保体系的结构因功能而开放，它不同于社会学上早期结构功能主义理论，而更接近于晚近以来的新功能主义立场。
即系统并不具有固定的结构，不是由既有的结构来决定相应的功能，而是对功能的期待反过来决定系统的结构。这样的功能主义并非只是泵入少许的变化，而是将适应的精神或者说应变的规则置入体系的内核。
其次，它应当以自主体系的形式而存在。既然是作为一种体系性的存在，刑法体系必然有自身的运作逻辑，需要形成闭合性的存在。也正是运作上的自主性与封闭化，使法律系统能够承担起确保规范性期待的功能。因而，体系性思考无论是在价值论上还是方法论上都不容放弃。体系性思考本身维护的是规则之治的价值，它也是法教义学的首要特性。
就此而言，问题性思考绝不应当取代体系性思考，或者凌驾于体系性思考之上。任何外在的激扰，都必须经历体系化的转译，只有在体系性思考所能容纳的范围之内才能对体系产生作用。这意味着，法律秩序（包括规范、教义学、制度、组织）只在其自身的元素中再生产自己。一方面，外部的发展没有被忽视；另一方面，这些发展并非按照“刺激—回应”模式直接被转化为内部的效应，而是依据自我选择的标准被过滤到法律结构之中，并适于规范发展的内部逻辑。
再次，它应当蕴含自我演化的机制。为了应对网络时代复杂环境所带来的各种问题，体系必须能够自我调整与进化，为此，它需要具有不断学习与适应的能力。简言之，体系应当具备内在的自我演进机制。这种演进机制主要是一种内部的程序性运作，它能够对外部环境的变迁保持敏感，认知来自外部的激扰信息并顺利将之传递至体系内部，从而促使体系按自身的逻辑对之做出反应。法适用过程中的法解释与上诉制度等，可谓是这种程序性运作的组成部分。这样的体系只有在运作时，才会产生相应的结构。
因而，结构与运作之间存在一种循环关系，结构透过运作而被建立，而运作又是透过结构才得以确定。每一次案件的处理，尤其是疑难案件的处理，都会成为激扰性因素，由此而促成体系不断地进行结构性的更新，就像人体的免疫系统遇到新的病毒一样。人体的免疫系统由大量快速活动着的抗体所组成，“随着新的入侵者出现，免疫系统必须使抗体改变自身或者去适应新的入侵者，而从来不保持某种固定的构型。尽管有着变化多端的本性，免疫系统仍然保持着很强的协调性”。
最后，它应当具备反思性的因素。所谓反思性，主要包含两个层面的意思：一是对外部社会变量的激扰，必须经过体系的转译，纳入体系的内部来进行处理。亦即体系之于外部环境的适应性问题，只有在体系内部，利用体系自身的制度技术，才可能得到真正的解决。托依布纳（Teubner）认为，唯有通过系统的内在反思，才可能完成在高水平层次上协调系统功能及其环境成效的艰巨任务；系统的这种内部反思当然可以从外部获得促进，但无法被外部反思所替代。
二是体系必须进行自我限制，以抑制自身的过度扩张。这种自我限制具有两个方面的意义指涉：一方面，包括含刑法教义学在内的整个法教义学体系，其内部必须形成一种自我审查的正当性控制机制。从实体法的角度而言，这种控制机制主要由教义学的控制与合宪性的控制两个部分组成。
另一方面，在涉及法律系统与其他系统产生结构耦合时的事项上，包括刑法在内的法律，必须对自身的介入方式、范围与程度保持节制。法律不应当直接干预其他功能领域的运作，而更适宜采取间接控制的形式，即通过对相应功能子系统中的次级规则施加压力，来促成其做出相应的自我调整。
不然，此类干预势必会危及其他社会子系统的自主运作。无论如何，在现代的条件下，法必须限制自身对其他社会系统的功效，不应当在所有可能的社会情境中，在实质法的理性的意义上进行全面的纠纷调整，因为这最终意味着法会不堪重负，而是必须借助法律系统中的反思，采取更受限制的、更抽象的、更间接的社会控制形式。
（二）对国内既有各种刑法思潮的评析
网络时代复杂而多样的社会生态，使法律系统日益面临适应性方面的沉重压力。为解决适应性的难题，刑法体系走上功能主义的道路几乎就是不可避免的选择。功能主义的导向使结构的开放性成为可能，故而能够对外部环境的变化做出回应。
可以说，晚近以来国内刑法理论中出现的各种有影响力的思潮，包括实质解释论及相应的实质刑法观、风险刑法理论、预防主义刑法观、积极主义刑法观以及源于日本的机能主义刑法观等，还有来自德国的罗克辛（Roxin）的目的理性的体系思想与雅格布斯（Jakobs）的规范论体系思想，都可归入功能主义的阵营；即便归入功能主义的阵营稍显勉强，至少也是功能主义的变种，或者是处于功能主义的延长线上。唯一的例外是形式解释论，它并不属于功能主义的阵营。以下，本文对前述各种思潮做一个简单的评析。
首先，形式解释论不仅反实质化，而且偏离功能主义的进路。
就形式解释论而言，出于对实质化所可能带来的危险的担忧，支持者对刑法体系如何本身提升应变性的问题，基本上是持回避的态度。从其基本立场的逻辑来分析，形式解释论不仅反对实质化，同时也反对功能主义的立场。由于在刑法教义学内部并不考虑也不解决这个问题，刑法如何适应外部环境复杂化的压力，于是全部被交给立法部门来处理。问题在于，这样的回避不仅使刑法体系实现结构性更新变得不可能，而且转移问题的做法反而可能使情况趋于恶化。
就当下的社会而言，立法机关再开足马力全力以赴，也无法跟上外部环境的变化步伐。这意味着，刑法中大量的处罚漏洞变得不可避免，由此传递给公众的信息，将严重危及刑法规范作为行为规范的正当性。更何况，仓促出台的立法规定，出现判断失误的可能性很大，其危害性甚至比没有出台相应规定时还要更为严重。
退一步说，立法条文的抽象性，本身还面临进一步具体化的问题。即便表面上否认法官在解释上的自由权限，法条的含义说到底仍是由作为解释者的法院与法官来决定的。因而，将适应性的问题推给立法部门，意味着会使司法适用的环节基本上处于失控的状态。
需要说明的是，可能有学者在主张传统的形式解释论的同时，又赞同犯罪论体系走向功能主义，或是支持客观归责学说与客观目的解释等。可是，客观归责学说本质上是实质的构成要件理论，客观目的解释则是实质论者所首要倚赖的解释方法；而功能主义的犯罪论也并不遵循传统的形式理性的逻辑。因而，前述各种具体的主张之间，在基本立场上存在内在的分裂。除非对形式理性做出全新的意义解读，不然，形式解释论的立场不可能与功能主义体系的进路相协调。
其次，实质解释论及相应的实质刑法观、风险刑法理论、预防主义刑法观、积极主义刑法观以及机能主义刑法观等思潮，表现出弱化与贬抑刑法体系之自主性的价值取向，并且基本上没有考虑体系的反思性因素，即如何进行自我限制的问题。
包括风险刑法理论、预防主义刑法观、积极主义刑法观以及机能主义刑法观在内的各种思潮，由于走的就是功能主义的进路，或者至少与功能主义具有相当的亲缘性，故而往往偏重于强调，刑法体系需要对外部环境的变量做出积极的回应。由此，刑法体系的应变性的面向得到特别的强调，服务于应变性的各类规范性技术得以大量地开放与运用，包括客观目的解释、问题性思考、利益衡量、开放的构成要件要素与概括性条款等。前述各类思潮诚然为刑法体系的结构注入了大量的开放性因素，但这样的注入，却是以冲击与削弱体系的自主性作为代价的。
这也是为什么此类刑法思潮都偏好于运用个案导向的方法论技术，喜欢强调问题性思考的重要性。此类思潮的主张者，虽然并未因此而全盘放弃体系性思考的方法，却是将问题性思考置于优先的地位，从而导致体系性思考只能在局部领域或较低的层面得到维持。
不止如此，前述刑法思潮对刑法体系如何进行自我限制的问题很少予以考虑。刑法体系的功能主义走向，一样存在将自身理性化准则予以最大化而引发的过度扩张的问题。这样的扩张，不仅会压制个体的自由空间，也会给其他社会子系统带来巨大的危险。刑法动辄干预其他功能子系统的运作，势必危及其他子系统的自主运行。在某种程度上，非法吸收公众存款罪与非法经营罪在实务中沦为口袋罪，表征的正是刑法对于经济系统的过度干预。
前述各类思潮的支持者尽管偶尔也会提及其间存在的危险，但很少在方法论层面加工与发展旨在进行自我限制的技术。实际上，由于在相当程度上放弃了体系性的面向，导致体系难以维持封闭性的运作，各类法外的因素（尤其是政策因素）随意进入体系之内发挥相应的作用，这也使在体系内部构建一种反思性的自我控制机制变得相当困难。
最后，罗克辛的目的理性体系思想与雅格布斯的规范论体系思想，代表的是刑法领域功能主义进路的前沿性成果；它们既维持了体系的自主性，又有效提升了体系的应变能力，使刑法体系内部得以具备自我演化的机制。但是，二者对于体系的反思性因素未做充分的考虑。
就刑法领域而言，依据相应的目标或任务是取决于决策主体的理性设定，还是取决于法律系统在全社会系统中所承担的功能，功能主义导向的构建又可进一步分为目的理性进路的功能主义与系统理论进路的功能主义。这两种进路的功能主义，代表者分别为罗克辛与雅格布斯。两种体系思想在近来国内的刑法学理论中均有体现，只是两者之间的关联与差别，并没有得到应有的探究。
目的理性的体系思想，由于仍是以目的理性作为基本的范畴，总体上并未摆脱工程式控制思维的影响。尤其此种体系思想只关注决策主体的意向是什么，而并不关注最终发生的是什么。也就是说，它没有对意向性因果关系与系统性因果关系进行区分。如经济学者所指出的，因果关系有时可以用目的性行为来解释，有时则可以用系统性相互作用来解释。从因果关系方面来分析经济活动，意味着我们要考察创造激励的逻辑，而不是仅仅思索追求目标的愿意；还意味着要考察激励之下实际发生的事情的经验性证据。
法律活动也是如此，相比于意向性的因果，经过系统性作用之后在实践层面出现的因果显然更为重要。目的理性的体系思想却将原本是系统性相互作用的结果，错误地用个人意向的因果来予以解释。相比而言，系统理论进路的功能主义是以卢曼的理论为基础，深受法的自创生理论的影响。因而，它并不存在混淆意向性因果与系统性因果的问题。系统理论进路的功能主义主张将法律放在社会系统之中来考察，由法律的基本功能出发而构建整个刑法体系，更多地体现生态式的适应思维。
这两种功能主义的体系构想，由于不存在弱化体系性的倾向，得以对体系的自主性与应变性进行兼顾。不过，二者基本上只是在犯罪论层面实现了体系化的重构，在围绕个罪的解释论层面则未见有一般意义上的方法论加工。尤其是，二者共同的不足之处在于，似乎没有考虑如何在体系内部进行自我限制的问题，故而并未提供反思性的自我控制机制。
这种控制机制的缺乏，会使功能主义进路所可能带来的巨大危险得不到有效的抑制。基于此，意识到这两种体系构想中的不足，并设法予以补正，是国内刑法学界从事功能主义相关研究时需要注意的问题。
结语
网络时代社会的复杂化与多中心化，要求发展出一种与之相称的社会治理机制。可以说，面对一个日益复杂与不确定的世界，传统社会治理机制越来越难以有效化解与应对网络化所带来的治理压力。传统的社会治理机制以政治为中心，具有单一中心决策的特点，它势必无法适应一个多中心化的社会。
这意味着，对于包括刑法在内的法律体系应当如何构建的思考，需要放在社会治理机制转型的背景下来进行。就刑法体系而言，与从工程式控制思维到生态式适应思维的转换相呼应，有必要摆脱概念金字塔与单纯实质论的理论范式，而走向一种反思性的功能主义立场。
之所以强调其中反思性的面向，强调刑法体系的自我限制，不仅是基于将应变机制置入刑法体系之结构的考虑，也是为了避免一个控制更多而自由更少的社会的出现。技术的发展理应在根本上服务于人类的福祉。“在当今这个技术快速变革的时代，我们需要将其与传统乃至永恒不变的价值观相协调。为了实现这一目标，我们既要确保持续创新，又要确保技术变革的方式能够让技术以及创造技术的公司受到应有的约束，从而满足社会和我们共同定义自身命运的需要。”
在如何让技术以及创造技术的公司受到应有约束的问题上，法律无疑能在其中担当重要的角色。说到底，网络科技正在深刻地改变这个世界，而我们需要借助法律，来解决为科技改变的世界所面临的诸多问题。如何创造性地发挥想象力，从而开发出有助于解决问题的新的理论工具，注定是这个时代法律人不得不承担的使命。中
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