《中国法律评论》于2014年3月创刊并公开发行，由中华人民共和国司法部主管、法律出版社有限公司主办。国家A类学术期刊，中文社科引文索引（CSSCI）扩展版来源期刊，人大复印报刊资料重要转载来源期刊。

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李世阳

浙江大学光华法学院副教授

除非行为人购买某一产品或接受某种服务是专门地不是为了生活消费需要，否则通过购买行为即可推定其是为生活消费需要而购买，而专门不是为了生活需要这一事由的举证责任并不在于消费者，而在于另一方当事人。即便在广告中使用了极限词，也不能简单地将其认定为欺诈行为。

当害恶的内容本身尚不足以对包括被害人在内的平行社会一般人造成强制的紧急状态，被害人对于是否做出财产处分行为仍然有衡量的余地并基于错误认识而做出错误抉择最终导致财产损失时，该处分行为及其造成的财产损失后果就可以归属于行为人所编造的足以导致被害人陷入认识错误的虚假事由，从而符合诈骗罪的基本构造。同种数罪原则上不并罚不仅违反罪数判断的基本原理，也是对生命、身体、自由、名誉、财产等专属于具体被害人的最重要基本权利的藐视。信息与信用是支撑互联网虚拟空间秩序的两大基本支柱。

本文首发于《中国法律评论》2020年第1期思想栏目（第134-143页），原文13000余字，为阅读方便，脚注从略，如需引用，可点此购刊，参阅原文。

问题的提出

案例一：

2017年下半年，被告人陶盛购买了部分淘宝账号，并联合被告人吴瑞锋共同在淘宝网上搜索商品描述中含“最”“第”“完美”等极限关键词的店铺，由陶盛负责购买商品、申请退款，由吴瑞锋负责向淘宝投诉、并附已向杭州市市场监督管理局投诉的图片（系其PS）及QQ联系方式。待商家主动添加QQ后，由陶盛与商家聊天，威胁对方支付一定的费用才能撤销投诉，部分商家因害怕被市场监督管理部门处罚、影响店铺投诉率而被迫支付钱款。所得钱款由吴瑞锋每日结算后二人均分。2018年4月，被告人陶盛又联合被告人刘鹏鹏，由刘负责搜索商品描述中含极限关键词的淘宝店铺，其余分工不变，所得钱款由吴瑞锋每日结算后，三人按照陶盛4成、吴瑞锋4成、刘鹏鹏2成的比例分配。

法院认定，三人形成了以陶盛为纠集者，吴瑞锋、刘鹏鹏为其他成员的恶势力犯罪团伙。该团伙以恶意投诉、威胁为手段，在淘宝网上向近万家淘宝店铺实施敲诈勒索，其中400余家店铺敲诈勒索成功，为非作恶，欺压百姓，扰乱淘宝商家正常的经营秩序，造成较为恶劣的社会影响。经查实，2017年12月一2018年3月，被告人陶盛、吴瑞锋通过上述方式敲诈勒索得款37680元；2018年4月至案发，该恶势力团伙通过上述方式敲诈勒索得款165201元。

案例二：

从2018年3月起，被告人陈演超通过其购买的多个淘宝账号在淘宝平台购买描述含“纯天然”“最”等极限关键词的商品，付款后立即申请退款，并以商品含极限关键词夸大宣传、虚假宣传、违反广告法为由向淘宝公司投诉商家。淘宝商家接到投诉按被告人陈演超留下的联系方式与其联系后，被告人陈演超均要求对方支付人民币1000元以撤销投诉，商家因害怕投诉影响商品的销售及店铺的信誉，被迫向被告人陈演超转账人民币10元至1000元不等的钱款。从2018年3—8月，被告人陈演超以上述手段成功敲诈淘宝商家上百家，获取人民币36588元。

在这两个案例中，行为人的作案手法类似，均以消费者的身份购买含有极限广告词的商品，据此以投诉威胁商家，索取钱财。在这一类型的案件中，可以归纳出以下需要深入分析的问题：

（1）不以购买商品为目的的行为人是否具备消费者的身份；

（2）以极限词的形式描述商品的行为是否违反《广告法》及《消费者权益保护法》等法律法规；

（3）如果行为人实际上并未投诉而谎称投诉并附虚假照片索要财物，在刑法上应认定为诈骗行为还是敲诈勒索行为；

（4）这一类型的案件中行为人针对不同的被害人实施了同一类型的行为，在罪数以及犯罪数额上应如何认定；

（5）如何建构网络虚拟空间的信用体系。

本文将对以上问题，逐一探讨。

消费者身份的认定

根据我国《消费者权益保护法》第8条的规定，消费者享有知悉其购买、使用的商品或者接受的服务的真实情况的权利。第15条规定，消费者享有对商品和服务以及保护消费者权益工作进行监督的权利。消费者有权检举、控告侵害消费者权益的行为和国家机关及其工作人员在保护消费者权益工作中的违法失职行为，有权对保护消费者权益工作提出批评、建议。

由此可见，行为人要获得对商品的知情权以及相应的监督权、检举权、控告权，其前提是必须具备消费者的身份。根据《消费者权益保护法》第2条的规定，消费者为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务，其权益受本法保护；本法未作规定的，受其他有关法律、法规保护。从该规定出发，似乎可以将消费者界定为：为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务的人，包括自然人和法人。这一定义看起来很清晰，但实际上围绕“为生活消费需要”的理解，产生了两种截然对立的观点。

具体而言，（1）如果将“为生活消费需要”理解为行为人的主观目的，则不具有该目的的行为人就被排除在消费者的范围之外；（2）如果将“为生活消费需要”理解为一种被推定的结果，则只要行为人购买、使用商品或者接受服务，就可以推定其是为了生活消费需要，不需要进一步证明实际上是为生活消费需要。

例如，持前一种观点的学者认为，职业打假人为“买假索赔”案件的原告，其订立合同的目的，不是“为生活消费的需要”，因此应当肯定他不是消费者，他的权益不受消法保护。赞成该观点的判决也认为：“原告于8月17日收到单件连衣裙后对服饰材质成份产生质疑，而于8月19日提交检测院质检，但在该检测报告未出具之前，却仍继续向被告甘甘那公司购买同款服饰20件，该行为已超出作为一般消费者所具有的理性，亦与常理不符。故原告的上述行为存有主观恶意，并非消费者为生活消费需要购买、使用商品，其要求被告甘甘那公司就上述20件服饰增加赔偿金额，本院不予支持。”

与此相对，持后一种观点的学者认为，任何人只要其购买商品和接受服务的目的不是为了将商品或者服务再次转手，不是为了专门从事商品交易活动，他或她便是消费者。显然，该观点认为购买商品者无非是经营者或消费者，因此将消费者定义为购买商品的非经营者。这一观点在司法实践中有很大的市场。例如：“只要其购买商品不是为了销售，不是为了再次投放市场进行交易，就应当认定其消费者身份”；“任何公民只要从经营者处按零售价格购买了商品或接受了服务，就是一种消费行为”。

可以将上述两种观点归结为生活消费目的必要说与生活消费目的不必要说，单纯从解释论的角度出发，难以在结论上肯定哪种学说是绝对正确的。然而，从效果上而言，根据生活消费目的不必要说所确立的消费者范围显然要大于根据必要说所确立的范围；此外，在举证责任的分配上，从必要说出发，具备生活消费目的成为证明对象，这对于主张者而言显然是一个沉重的负担。

在司法实践中，如果彻底贯彻生活消费目的必要说，将会极大程度缩小消费者的范围，例如，所有的职业打假人都将丧失作为消费者的资格。与此相对，如果彻底贯彻生活消费目的不必要说，则只要在客观上实施了购买行为的，均为消费者，包括职业打假人。

本文认为，虽然《消费者权益保护法》第2条明文规定了“为生活消费需要”，但不宜将其理解为积极的目的，而应将其理解为消极的动机，即除非行为人购买某一产品或接受某种服务是专门地不为生活消费需要，否则通过购买行为即可推定其是为生活消费需要而购买，而专门不为生活需要这一事由的举证责任并不在于消费者，而在于另一方当事人。

本文认为，明知必然会退货仍然购买的行为人当然是消费者。首先，从购买到退货退款完全是在规则允许的范围之内；其次，在电子商务高度发达的今天，购买者往往会购买两件以上的商品进行对比之后，只留下一件，甚至全部退货，但这当然不影响其在购买每一件商品上都是出于消费者的地位。至于以消费者的身份进行投诉，并以撤诉为砝码向商家索取钱财的行为，应与购买并退货退款的行为做区分处理。

极限广告词的法律规制

我国《广告法》第3条从原则上规定了广告应当真实、合法，以健康的表现形式表达广告内容。第4条规定，广告不得含有虚假或者引人误解的内容，不得欺骗、误导消费者。广告主应当对广告内容的真实性负责。而《广告法》第二章所规定的广告内容准则是对这两条原则性规定的具体化，其中，第9条第3款规定广告不得使用“国家级”“最高级”“最佳”等用语。

与此相对应，第57条第1款规定了发布有本法第9条规定的禁止情形的广告所应承担的法律责任，即由市场监督管理部门责令停止发布广告，对广告主处20万元以上100万元以下的罚款，情节严重的，并可以吊销营业执照，由广告审查机关撤销广告审查批准文件、一年内不受理其广告审查申请。

值得注意的是，《广告法》第53条规定：任何单位或者个人有权向市场监督管理部门和有关部门投诉、举报违反本法的行为。据此，行使投诉、举报权利的主体不限于消费者，而是任何单位或个人。

于是，产生以下两个问题：第一，以商家在对商品的描述中使用极限词为由向有关部门投诉或举报者，是否可以进一步以商家存在欺诈行为为由，主张适用《消费者权益保护法》第55条所规定的三倍赔偿；第二，在互联网时代的今天，商家在自己经营的网店中附加极限词描述商品的行为，是否一律发动《广告法》第57条的罚则。

针对第一个问题，叶某不服广州市工商局不予受理决定行政诉讼案提供了良好的分析视角。基本案情如下：

广州市工商局收到叶某邮寄的投诉举报材料，反映其通过移动客户端在广州唯品会信息科技有限公司设立的平台“唯品会”上购买了上海飞科电器股份有限公司生产的飞科FLYCO时尚炫酷智能剃须刀，唯品会在销售该商品时，宣传网页上使用了“中国驰名商标”“第一品牌”“销售冠军”等违法宣传用语及绝对化用语，对商品作引人误解的虚假宣传，涉嫌违反《广告法》《反不正当竞争法》等法律规定。叶某要求被投诉举报人唯品会、飞科公司赔偿其购买商品款570元以及误时、交通、文印、通信等支出9400元，并要求市工商局查处被投诉举报人的违法行为。叶某提交给市工商局的投诉材料中，附有其购买该剃须刀的发票以及剃须刀网络销售广告的网页截图，截图上显示有“中国驰名商标”“第一品牌”“销售冠军”等字样。

一审法院认为，上述广告语属于《广告法》禁止的绝对化用语，具有误导性，对包括叶某在内的广大消费者的选择可能产生一定的非理性引导，客观上侵犯了消费者的知情权、选择权。《消费者权益保护法》第20条明确规定，经营者“对商品或者服务作虚假或者引人误解的宣传”属于侵犯消费者权益的行为。对于这种行为，消费者可以通过民事诉讼途径主张权利，也可以向工商部门投诉要求处理。叶某提交给广州市工商局的投诉材料有涉案产品网络销售广告的网页截图，截图上显示有“第一品牌”“销售冠军”等广告字样，已经初步证明其权益受到侵害。

与此相对，二审法院认为，叶某在投诉时提交的唯品会和飞科公司带有“第一品牌”“销售冠军”等广告字样的网络截图和购买剃须刀的发票等证据，仅能证明被投诉人的广告宣传具有一定误导性，影响了包括叶某在内的消费者的消费知情权和选择权，以及叶某存在购买涉案飞科FLYCO时尚炫酷智能剃须刀的消费行为，不能证明该购买行为导致其人身权或者财产权受到实际损害。叶某在二审中亦承认其没有受到实际损害。

由此可见，一审法院与二审法院所关注的问题焦点在于叶某是否实际上受到损害，直接回避了使用极限词描述商品或服务的行为可否认定为欺诈行为这一核心问题。本文认为，不能将广告与产品的说明相等同，否则只需要有产品说明书即可，完全不需要广告。在广告中不可避免地会出现对产品或服务的夸张说明或文学比喻，这样便于广告信息的传播。

因此，即便在广告中使用了极限词，也不能简单地将其认定为欺诈行为。这是因为，法律意义上的欺诈行为必须具有导致对方陷入重大认识错误并据此实施交易行为从而导致财产损失的高度危险性，而极限词的使用只是可能使消费者或潜在消费者产生交易动机上的认识错误，消费者对于其将购买的产品的用途、性能、价格等本身并没有产生认识错误。

第二个问题与第一个问题相关联。

首先，在互联网时代的今天，伴随着电子商务的迅速发展与自媒体的广泛普及，消费者与经营者之间的界限已经被完全打破，借助自媒体宣传自己网店商品或服务已经成为一种常态。如果对所有在广告中使用了极限词进行描述的广告发布者均追究法律责任的话，几乎波及每一个网店经营者。

其次，在互联网时代，每天都充斥着大量的垃圾信息，其中广告信息就占据很大一部分，作为处于信息时代中的一员，任何消费者都应有基本的信息甄别能力。因此，在广告中使用极限词或绝对化用语的行为即使直接触犯了《广告法》第9条第3款的规定，侵犯了禁止使用极限用语做广告这一行为规范，但在互联网时代的今天，将这一行为规范的违反放置于整体法秩序中进行衡量时，其违法程度正在显著降低，甚至可以说绝大部分的情形都已经不足以发动《广告法》第57条所规定的罚则。

值得称道的是，2019年3月18日，上海市司法局、上海市市场监督管理局、上海市应急管理局联合发布了《市场轻微违法违规经营行为免罚清单》，对于市场监管等领域的34项轻微违法行为，免予处罚。在广告领域，多项违法行为情节轻微，当事人及时纠正，没有造成危害后果的，可免除行政处罚。例如违反《广告法》第9条第3项，广告中使用“国家级”“最高级”“最佳”等用语，但广告是在广告主自有经营场所或者互联网自媒体发布，且属于首次被发现的；违反《广告法》第14条，通过大众传播媒介发布的广告未标注“广告”字样，但能使消费者辨明为广告的。

诈骗罪与敲诈勒索罪的界分

我国《刑法》第274条规定了敲诈勒索罪，其构成要件为“敲诈勒索公私财物，数额较大或者多次敲诈勒索”，很显然，这只是一个简要的构成要件，作为构成要件行为的“敲诈勒索”具有怎样的实质内涵，只能求诸解释论。刑法学界的多数说认为敲诈勒索罪的基本构造是“行为人以恶害相通告一被害人陷入恐惧心理状态一据此做出财产处分行为一财产损失”。

据此，可以把敲诈勒索罪理解为通过制造令被害人处于意志被限制的状态而转移财产占有的交付型犯罪。因此，行为人通告被害人的害恶内容是否达到足以令被害人做出财产处分之程度的恐惧心理状态，就成为判断是否具备敲诈勒索罪之实行行为性的标准。

然而，在害恶内容本身是真实存在的情形中，例如被害人实施了贪污行为，行为人掌握了相关证据并以此为筹码要挟被害人；或者，行为人明知被害人生产或销售的产品中有假冒伪劣产品，仍然知假买假并向生产者或销售者索要高额赔偿，否则就在网上公开，即行为人以即将行使某种法定权利为由告知被害人，而一旦行为人真的行使该权利很可能使被害人承担相应的不利后果，被害人在这种担忧的心理状态下实施了交付财产的行为，在刑法上应当如何评价，值得深入讨论。

这一问题本质上是权利行使与敲诈勒索之间的关系问题，放置于三阶层犯罪论体系之下，从形式上而言，涉及权利行使应放在构成要件该当性阶段还是放在违法性阶段进行讨论；从实质上而言，归根结底是应当如何判断正当权利行使与权利滥用之间的界限。

案例一当中有一个情节特别值得关注，即“吴瑞锋负责向淘宝投诉、并附已向杭州市市场监督管理局投诉的图片（系其PS）及QQ联系方式。待商家主动添加QQ后，由陶盛与商家聊天，威胁对方支付一定的费用才能撤销投诉，部分商家因害怕被市场监督管理部门处罚、影响店铺投诉率而被迫支付钱款”。针对这一情节，法院直接将其定性为敲诈勒索行为，甚至在本来应当中性描述案情的事实部分中使用了“敲诈勒索”一词。

然而，在构成要件该当性的判断上，这一行为到底是符合敲诈勒索罪还是诈骗罪，才是问题的核心。法院不加任何论证直接定性为敲诈勒索罪的做法，值得商榷，也不利于对类似案件裁判规则的建构与沉淀。以下，笔者试着从解释论的角度出发，厘清诈骗罪与敲诈勒索罪之间的关系与界限。

由于诈骗罪与敲诈勒索罪都是因行为人实施的某一行为而使被害人基于有瑕疵的同意做出财产处分行为，并由此导致财产损失的交付型财产犯罪，因此这两个犯罪在犯罪构造上具有相似性。在当前刑法学界，不少观点认为这两个犯罪之间的区分取决于被害人主观上的心理感受。

具体而言，当被害人陷入认识错误时则符合诈骗罪的构造，当被害人陷入恐惧状态时则符合敲诈勒索罪的构造。然而，当行为人所实施的欺诈行为使被害人陷入一种被强制的状态时，如何在刑法上评价行为人的行为，成为难题。例如，交通碰瓷行为、假装投诉举报而索财的行为、假装将公开他人隐私而索财的行为，在司法实践中对这类案件的裁判结论并不一致。

在理论上，围绕诈骗罪与敲诈勒索罪之间的关系，大致形成了“一罪说”与“竞合说”。“一罪说”认为在这种情形中只能根据实际案情具体认定更符合诈骗罪的构成要件还是更符合敲诈勒索罪的构成要件；与此相对，“竞合说”认为在这种情形中不必过分纠结于构成要件层面上的辨认，从追求结论的妥当性出发可进行模糊化处理，即根据具体情形适用想象竞合或法条竞合进行处理，甚至有学者认为法条竞合与想象竞合都没有区分的必要，一概遵循从一重罪处罚的大竞合论即可。

由此可见，“一罪说”侧重于诈骗罪与敲诈勒索罪在构成要件层面上的区分，哪怕可以将这两个构成要件视为一对双胞胎，都试图找出其中的个体差异；与此相反，“竞合说”基本上放弃了在构成要件层面进行区隔的努力，转而追求所谓的结论妥当性，但实际上就是重罚主义。

虽然所谓的“量刑反制定罪”这一命题在诸如想象竞合犯中具有其适用余地，但诚如车浩教授所担心的：不加限制地适用想象竞合，只会助长我国司法人员的思维惰性，为司法人员不研究法律规定、不探求规范法理的不当做法大开绿灯。既然此罪与彼罪没有任何界限，研究规范意旨自无必要，倒不如直接从一重罪处断来的省事。这样的做法，将会进一步刺激法官的自由裁量空间，助长司法裁判的恣意性。

在这一意义上，本文认为罪与罪之间的区分归根结底还是取决于构成要件，应当在解释论上建构起区分诈骗罪与敲诈勒索罪的规则。不少学者已经围绕这一问题展开了富有见地的研究。例如，徐成认为，是否缺乏消极自由是诈骗罪与敲诈勒索罪在罪质层面上的根本差异，而消极自由的缺乏又对应了心理强制状态的存在，因此可以依据被害人是否陷入心理强制状态认定索财行为的性质。如果相对人受到强制，则相对人的索财行为可能成立敲诈勒索罪，反之则成立诈骗罪。

详言之，当行为人编造的财产处分根据，原本就会导致相对人遭受其本应面临的害恶时，便在表达害恶要挟的同时向被害人提供了更多可能的选项，非但没有限缩被害人的消极自由，反而拓展了其自主意志，因此被害人的意志自由并未陷入被强制的状态，但由于行为人虚构了财产给付根据，导致交付财物之目的落空，因此符合诈骗罪的基本构造。

与此相对，当行为人编造的财产处分根据所言非虚，被害人如果不做出相应的财产处分行为，将会使自己遭受本来不应遭受的害恶时，则可以说其财产处分行为是在其意志被强制的状态下做出的，因此符合敲诈勒索罪的构成要件。

这一观点以行为人所告知的害恶内容是增大还是缩小被害人的选择自由为基本判断标准，并综合行为人所告知的害恶内容是否为真实来区分敲诈勒索罪与诈骗罪，思路清晰透彻。然而，该观点显然是立足于裁判当时，从法官的视角出发，以行为人告知了害恶内容之后的事实及其因果流程作为判断素材进行的事后判断，基本上断绝了对于行为人所实施的行为本身的行为规范违反性的事前判断。根据事前判断与事后判断的对应原则，事前判断设定了基本的判断框架，而事后判断不得超越事前判断的范围。

这样的话，首先应考察行为人所告知的害恶内容及其性质对包括行为人在内的平行社会一般人的意志自由造成的障碍程度，在此基础上进一步考察被害人据此做出的财产处分行为是否在该障碍程度的限度范围内。

据此，当行为人所告知的害恶内容直接关系到被害人及其家属的重大人身安危，无论告知的内容经事后查明是真是假，在行为当时都会使被害人陷入一种被强制的紧急状态中，在这种心理状态下所实施的财产处分行为以及所造成的财产损失，就在该紧急状态所辐射的射程范围内，因此符合敲诈勒索罪的构成要件；反之，当该害恶的内容本身尚不足以对包括被害人在内的平行社会一般人造成强制的紧急状态，被害人对于是否做出财产处分行为仍然有衡量的余地，当基于错误认识而做出错误抉择最终导致财产损失时，该处分行为及其造成的财产损失后果就可以归属于行为人所编造的足以导致被害人陷入认识错误的虚假事由上，从而符合诈骗罪的基本构造。

这样的话，在案例一中，行为人吴瑞锋向被害人发送经过PS的投诉照片这一行为本身显然不足以使被害人陷入只能任由行为人摆布的紧急状态，因为被害人有充足的时间、有足够多的信息获取渠道去了解行为人告知的害恶内容的真假及其性质，因此其后续的交付行为显然是建立在错误认识的基础上。据此，本文认为，法院将案例一中被告人的行为直接定性为敲诈勒索罪并不适当，以诈骗罪定罪处罚更具有合理性和说服力。

罪数与数额判断

案例一与案例二中，行为人在数月内向不特定的多数商家连续实施同一侵财行为，最后分别获取非法所得165201元、36588元。案例一的判决书中详细列举了被告人从2017年12月27日至2018年7月2日期间几乎没有一天间断地成功实施了455次索财行为。在此基础上，法院理所当然地将这455个行为认定为一罪，并将所有的数额相加作为最终的犯罪数额，即同种数罪不并罚好像是无需任何论证的命题。

在司法实践中，甚至被告人连续杀害、强奸多名被害人，都不实行数罪并罚，而仅以一个故意杀人或强奸罪定罪处罚。例如，在著名的高承勇案中，被告人高承勇从1988年到2002年这14年的时间里，抢劫、强奸并杀害了11名被害人，最高人民法院最终认定被告人高承勇构成一个抢劫罪、一个故意杀人罪、一个强奸罪、一个侮辱尸体罪，并对这四个罪进行数罪并罚。

然而，这样的处理方法违反了罪数判断的基本原理。具体而言，在罪数判断中分以下几个步骤：

首先，应当把行为人所实施的在刑法上值得评价的行为作为判断基底，当行为人基于同一行为意思，在时空密切连接的条件下实施了多个侵犯同一法益的行为时，则可将其视为一体化的行为，否则应当将其做分断处理；其次，具体判断被筛选出来的行为可能符合刑法分则所规定的哪个犯罪的构成要件；再次，当行为符合两个以上构成要件时，则进一步考察不同构成要件之间是否存在法条竞合关系；紧接着，考察不存在法条竞合关系的构成要件是否可能存在想象竞合关系或牵连关系，或者从科刑的角度而言应当将其作为一罪处理的情形；最后，经过上述逐层考察仍然无法得出一罪结论时，则数罪并罚。

据此，对于行为人反复实施同一类型的行为这种情形而言，由于该行为可能符合的构成要件具有同一性，因此，如果要得出不数罪并罚的结论，那么只能在第一个步骤中论证客观存在的复数行为可以被视为一体化的行为，而不做分断评价。在是否可以将复数行为做一体化处理这一问题上，除了考虑行为与行为之间在时空上的密切连接关系，还必须考虑行为所侵犯的法益是否能够被叠加处理，而在这一问题上，不得不考虑法益本身的属性与法益归属主体之间的关系。

具言之，对于个人法益而言，法益的人身专属程度越高，就越不能被做叠加处理，只有当法益脱离了人身专属性，才具备叠加处理的可能性；对于社会法益以及国家法益而言，原则上不能做叠加处理。这样的话，即便行为人同时或接连杀害或强奸多人，也应根据被害人的人数，对行为人所实施的相应行为进行数罪并罚，因为诸如生命、性自主决定权等法益具有强烈的人身专属性，不具有任何可替代性，因此不能将这些法益简单地叠加并抽象成一个概括的生命或性自主决定权法益。正如张明楷教授主张的，“一罪一刑”的罪刑关系、行为责任论、量刑情节的差异性等原理与事实，决定了对判决宣告以前的同种数罪，原则上应当实行并罚。

劳东燕教授也指出：“就同种数罪而言，之所以通常不并罚，是因为我国立法规定或者司法解释经常存在累积性计算的规定，据此就已经把相应的不法评价进去了。但这不意味着，同种数罪在规范上就不能并罚。如果说有一个行为人，分别捅伤十个人，每个人都达到轻伤的程度，在这种情形之下，只有通过实行并罚，才能得出合理的量刑结论。这意味着，在实施同种数行为的情形下，如果不并罚无法实现罪刑相适应，就应当考虑对同种数罪实行并罚。”

据此，在案例一与案例二中，行为人在一定时间内连续不断地向不特定多数人实施索财行为，即便法院将其认定为敲诈勒索罪是正确的，也应适用“多次敲诈勒索”这一构成要件；反之，如果根据本文所主张构成诈骗罪的观点，由于我国《刑法》第266条在诈骗罪构成要件的设置上并未设定多次诈骗这一条款，因此可否将上百个单独的诈骗行为视为一体化的诈骗行为，并将诈骗数额进行合并，成为值得认真对待的问题。根据本文上述关于行为一体化的判断标准，在这一问题上可以得出肯定的结论。

信息与信用是支撑互联网虚拟空间秩序的两大支柱

案例一与案例二中，行为人显然是利用了互联网这一媒介实施相应的违法犯罪行为，可以将这一现象称为传统犯罪的网络化。

然而，在固守罪刑法定原则的前提下，无论利用什么新型技术手段实施的行为，都必须放置于现行刑法的框架下确定其可能符合的构成要件。在这个意义上，利用网络媒介实施违法犯罪行为的现象对于刑法的挑战，主要表现于建立在农业与工业时代基础上的传统刑法解释学。

例如，对于案例一与案例二而言，如何选取行为人在网络空间实施的值得刑法评价的行为；该行为可能符合诈骗罪还是敲诈勒索罪的构成要件；将该行为放置于整体法秩序中进行评价时是否可能例外地不构成犯罪；刑法与其他部门法之间的关系怎么样，将一个行为入罪的临界点是什么，等等，这些问题归根结底考验的是刑法解释论所能输出的理论资源。

然而，网络犯罪区别于传统犯罪的最大特征在于网络的虚拟空间性以及犯罪行为的链条性。以最常见的电信诈骗为例，往往只有处于最前端的打电话实施诈骗的行为人或到自动取款机帮人取款的行为人以诈骗罪被定罪处罚，但电信诈骗之所以屡禁不止的根本原因在于为处于前端的电信诈骗源源不断提供技术支持与信息渠道的犯罪链条一直存在。这种技术黑灰产业与侵犯公民个人信息的行为已经成为扰乱互联网虚拟空间秩序的源头。

以案例一与案例二为例，行为人在实施索财行为之前，均购买了淘宝账号，这背后就有贩卖账号的产业；而持有大量淘宝账号的贩卖者又可能从他人手里买来账号，这些处于流通状态的账号归根结底是被批量注册出来的，由此产生了注册账号这一产业；批量注册账号是由购买手机黑卡、操控猫池、雇佣码工进行打码、收购或窃取身份证、虚假认证、模拟生物识别等环环相扣的黑灰产业链条组成。

上述黑灰产业链之所以呈现出如野草般的疯长状态，与我国当前的法律体系未能充分认识到信息与信用在网络虚拟空间中的重要作用有密切关系。在互联网出现之前，个人信息的保护基本上通过隐私权制度进行，这也意味着受法律保护的个人信息主要集中于与个人身份密切关联的信息。

然而，在互联网时代的今天，虽然与个人身份相关的信息仍然是个人信息的核心要素，但其范围已经远远不及于此，但凡与个人活动情况有关的痕迹都几乎能够以电子数据的形式记录下来，并成为个人信息的一部分，如位置信息、网购记录、聊天记录、征信信息、活动轨迹等。这些个人信息成为大数据分析的基础数据，对于政府的决策评估、商业机构的经营决策等具有重大参考价值。因此，个人信息也突破了仅仅作为人格利益的载体这一传统意义，而附带上了财产利益。

在这种时代背景下，强调个人对于关涉自己的信息具有类似于物权的支配权、主张对所有个人信息进行平等保护的个人信息自决权理论备受推崇，有其必然性。因为如果再不强调人们对于个人信息的支配地位，个人很可能沦为信息时代的工具。然而，不得不说这种观点无异于保护一种漫无边际的个人意志，在法技术上，这种权利主张不具有清晰可见的客体外观，无法为他人的行为划定禁区；在价值取向上，个人信息自决权理论忽视人类社会的存在和个人活动的展开所仰赖的信息交流这个前提。

从这个角度而言，个人信息的自决仅仅可以停留于一种理念的状态，可将其视为人格尊严的必然延伸，但难以将其视为一项具体的法律权利。尽管如此，在该理念的指导下，欧盟《通用数据保护条例》（GDPR）以立法的形式为信息主体创设了被遗忘权、数据可携带权等新型权利，这两项新型权利在强调信息主体对于个人信息的主导地位这一点上是一致的，但被遗忘权更侧重于个人信息所承载的人格利益的保护，而数据可携带权更侧重于让作为信息主体的个人也能够享受大数据时代个人信息给自己带来的便利与财产利益。

可以说前者旨在个人信息的保护，后者旨在个人信息的利用，而利用是建立在保护的基础之上的。据此，可以说在我国当前阶段确立数据可携带权还为时过早。但在诸多行政法规中已经出现体现被遗忘权之主旨的规定，此时将被遗忘权引入我国行政法领域中，对于建构一套统一的个人信息法律保护规则，具有可行性与必要性。

具体而言，在行政机关收集公民个人信息的情形中，由于个人与行政主体之间的关系一般比较清晰，容易被类型化，而且这种情形中的信息采集一般带有强制性。而权利与义务总是相伴随出现的，既然法律上赋予行政主体收集公民个人信息的权利，行政主体必然也负有妥善保管信息的义务。

与此相应，作为行政相对人的个人就具有包括请求个人信息开示权、修正个人信息权、停止使用个人信息权在内的一系列权利。这些权利容易以立法的形式事先赋予信息主体，甚至可以把这种权利的来源上升到宪法层面。

例如我国《宪法》第38条规定：“中华人民共和国公民的人格尊严不受侵犯。”第40条规定：“中华人民共和国公民的通信自由和通信秘密受法律的保护。除因国家安全或者追查刑事犯罪的需要，由公安机关或者检察机关依照法律规定的程序对通信进行检查外，任何组织或者个人不得以任何理由侵犯公民的通信自由和通信秘密。”

据此，在处理信息主体与行政机关的关系上，不妨承认信息主体的信息自决权，以增强处于弱势地位的公民的对抗能力，在其个人信息受到行政机关侵犯时，为其提供清晰的请求权基础。与此同时，行政机关在采集、利用、处理公民个人信息的过程中，每个环节都负有不同的保护公民个人信息不受侵犯的义务。此外，相应的行政监管部门应当积极发挥其监管职能，敦促网络服务提供者履行信息网络安全管理义务，与此同时，鼓励、指导信息行业自律规则的建立。

我国《刑法》第253条之一专门设立了侵犯公民个人信息罪，个人信息被纳入刑法的保护范围，但我国现行刑法并未一般性地设置背信罪或妨害信用罪，仅仅在诸如背信运用受托财产罪、背信损害上市公司利益罪等罪名中保护特殊领域的信用，在社会交往过程中凝聚于个人身上的信用并未成为独立的被刑法保护的法益。从罪刑法定原则出发，这意味着穷尽解释学上的努力也不可能将单纯的背信行为或妨害他人信用的行为作为犯罪处理。

在互联网时代之前，将信用作为内在道德约束而非动用刑法强求，以避免道德的法律化，具有其合理性。但自从进入互联网2.0时代之后，人们通过驾驭账号的行为，将之前在线下进行的交往与交易活动转移到线上，开辟了网络虚拟空间。在这一虚拟空间中，活动的主体变成账号，因此一方识别另一方身份时，往往只能根据有限的注册信息，当驾驭账号的实际主体与账号的注册信息不一致时，就会产生严重的信用危机。此外，当凝结在各种账号上的信用可以直接出售变现时，网络时代的信用已经不再单纯停留于道德与信誉层面，甚至具备了财产属性。

因此，可以说信用这一法益已经成为支撑网络虚拟空间秩序的一大支柱，如果在法律上尤其是刑法上仍然停留于目前信用几乎完全不受保护的状态，那么互联网黑灰产业链将继续野蛮疯长。因此，从立法论的角度而言，在刑法典中增设一般性地保护信用的罪名，已经刻不容缓。

需要指出的是，这一观点很可能会遭到以下反驳：刑法是其他部门法的最后保障手段，应当保持谦抑性，不能随意发动。本文认为，在刑法是否应当保持谦抑品格这一问题上，应当区分立法与司法，在司法适用上，刑法当然应当尽量克制；但在立法上，刑法罪名的设置体现的是刑事法网是否严密这一问题，而在刑法上设置的任何构成要件，背后都隐藏着一条行为规范，例如故意杀人罪背后的禁止杀人。

在这个意义上，刑法首先具有确立某一行为规范，并通过该行为规范面向将来保护法益的功能。基于刑法的严厉性特征，在整个法体系中确立某一行为规范的功能这一重任当然应由刑法承担。中

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